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2017年第14期 总第62期
本周要目
诉讼类：
1、内部报告是否构成侵害名誉权
2、一起财产损害赔偿纠纷案
公司证券类：
1、《民法总则》对公司证券法律制度与实践的影响
金融类：
1、银监会拟推26项新规补短板 将股权转让纳入审查范围
知识产权：
1、国务院印发“打假”意见
房地产类：
1、涉建设工程商事交易行为责任认定
诉讼类
一、内部报告是否构成侵害名誉权
摘要：【基本案情】
1993年4月，陈凯会同本市部分专家对某中学百余名初中二年级男生进行外生殖器检查，得出患有各种外生殖器疾病的学生占被检查人数55.24%的结论。上海电视台、《解放日报》、《新民晚报》等新闻媒体对此相继作了大量报道，引起社会较大反响，不少家长带领孩子前往陈凯所在单位进行检查。
同年6月9日，上海市性教育协会邀请本市部分专家和教师进行座谈，与会人员对陈凯的检查数据进行讨论并提出质疑。6月10日，上海市性教育协会根据座谈内容，起草了《关于最近上海部分传媒报道男中学生生殖器疾病的报告》（以下简称《报告》）呈送市领导，并抄送市教卫办、市计生委等五家有关部门。该《报告》的主要内容为：1、陈凯公布的调查数据与我国医学权威著作公布的数据有极大的出入；2、陈凯不是医务工作者，也不是教授，更未取得行医资格；3、陈凯利用“六一”儿童节打着关心儿童的旗号损害儿童利益的行为造成青少年不必要的思想负担，否定了上海多年来在市委、市府领导下计划生育和性教育工作所取得的成果，有可能产生很坏的国际影响。上海市性教育协会除了按上述抄送范围发放《报告》外，还派员到上海电视台要求停止播放有关陈凯调查活动的节目，并出示了《报告》上海某杂志社记者到上海市性教育协会处采访时未经上海市性教育协会同意擅自取得《报告》一份，并将该《报告》提供给陈凯，但未做进一步扩散。
【裁判结果】
一审法院审理后认为，被告在发送市领导和有关部门的《报告》中，不但有失实部分，而且对原告的名誉进行了侵害，同时被告又超出其抄送范围进行发放，造成一定后果，已构成侵害原告的名誉权，遂根据《民法通则》第101条、第120条之规定作出判决：
一、被告在判决生效之日起，立即停止侵害原告名誉，并在5天内以书面形式在《报告》送发范围内向原告赔礼道歉，消除影响；二、赔偿原告精神损失费人民币2000元。
被告不服原判，向原上海市中级人民法院提起上诉，称：被告将专家的意见和自己的观点如实向上级领导反映，是履行协会的职责；陈凯取得的“客座教授”与“教授”是两个不同的概念；陈凯未取得医学专业文凭，某区卫生局无权发给行医资格证书；《报告》并未捏造事实或使用侮辱、诽谤的语言丑化原告的人格，故不构成侵权，且内部报告也不能作为侵权的依据。
二审审理后认为，被告的《报告》是一种反映情况的内部报告，其目的是为了让有关领导和主管部门了解情况，为了保护青少年的利益和社会公共利益。该《报告》虽然在个别措词上有偏激之处，但被告主观上不具有诽谤和侮辱的故意，客观上不构成对原告名誉权的侵害。至于该《报告》的流失，被告虽有保管不当之责，但这并非出自于被告的故意，不足以认定被告侵害了原告的名誉权，据此，二审法院根据《民法通则》和《民事诉讼法》有关规定作出撤销原判，驳回原告诉讼请求的判决。
点评：一、内部报告是否能作为侵权的载体。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的稳私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权行为。从该条规定可以看出，以书面方式侵害他人名誉的，主要看其是否捏造事实丑化他人人格，或使用了侮辱、诽谤的语言，而不论载体的性质是什么，关键还是要看《报告》的内容是否侵害了他人的名誉。因为具有侮辱诽谤性质的内部报告同样可以在上级机关和领导层中流传，给他人名誉造成损害。
二、《报告》反映的情况和问题有无捏造事实公然丑化他人人格，或使用侮辱诽谤的语言侵害他人名誉。从该案《报告》反映的具体内容分析：1、《报告》称原告不是教授更未取得行医资格。从查明的事实来看，原告曾被上海市生殖医学培训中心授予“客座教授”的职称，但“客座教授”与严格意义上的“教授”是两个不同的概念。关于原告的行医资格，原告曾于1992年9月取得了某区卫生局颁发的行医资格证书，但是，作为区一级的卫生主管部门是否具有发证的权利，这本身在卫生管理部门间也是有争议的。因此，被告在《报告》中对这两个问题提出质疑具有其相对的合理性和客观性，并非故意捏造事实。2、《报告》最后一段反映由于陈凯的行为在社会上造成不良影响的表述是否属于侮辱、诽谤的性质。从主观上看，被告作为上海市专门从事性教育的学术团体，为了让市领导和有关主管部门了解情况、保护青少年的利益和社会的公共利益撰写了此《报告》，而并非要捏造事实侵害他人名誉。从客观上看，被告所使用的文字虽有偏激之处，但尚够不上侮辱和诽谤。综合以上两点本案系争的《报告》内容没有侵害原告的名誉权。
三、被告的行为是否给原告的声誉造成一定影响的损害。以文字形式侵害他人名誉，不仅要有侵权的内容，而且还要造成一定的损害后果，一定的损害后果是构成侵权的必要条件。而本案系争《报告》的发放范围主要是市领导和五家政府主管部门，被告并未故意扩大发放范围。虽然有一份《报告》流失于记者手中，但这是因被告保管不当而被记者擅自取走所致，并非故意发放，且至今未发现扩散。所以该《报告》的发放范围是有限的，客观上也未给原告的名誉造成一定影响。
二审根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条关于侵害公民名誉权行为的构成要件，依法作出上述判决，这是正确的。
网址链接： http://china.findlaw.cn/info/case/jdal/392695.html
二、一起财产损害赔偿纠纷案
摘要：【基本案情】
王波于1996年月10月3日以3.9万元向海口市新华区汽车修理厂购买了一辆组装翻新旧丰田牌面包车，未经有关部门办理车辆牌照、过户及劳动手续，就投入客运营运。1997年1月18日中午12时，王波的丈夫王广华将面包车开到陆吉天经营的“金城洗车场”冲洗，但没有告知何时来领车，就离开洗车场。洗车工人陆积山（陆吉天之子）、林之运、王业崇将该车推到车场旁边停放。晚八时许，几位女学生到洗车场洗澡，洗车工林之运约他们一起到澄迈县福山“红城欢乐园”游玩，林之运使用自己的钥匙将该车发动开出，当车行驶到澄迈225线60km+40km转弯路段时，发生翻车事故，汽车严重损坏。当晚11时许，陆积山获知林之运驾驶王广华的汽车去福山游玩发生翻车事故后，找到王广华一起赶到事故现场，经澄迈县公安局交警大队进行现场勘查后，当夜将该车拉回澄迈县机动车辆检测厂停车场停放至今。1997年1月30日，澄迈县交警大队作出道路交通事故责任认定书，认定林之运应负事故的全部责任。尔后，王波多次要求陆吉天赔偿车辆损失，陆吉天则以面包车的损坏系洗车工林之运、王业崇擅自开车造成事故所致，与洗车场无关，拒绝赔偿。王波索赔未果，遂于1997年4月9日向澄迈县法院提起诉讼。
【裁判结果】
一审法院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。一审法院认为，原告王波之丈夫王广华将原告的丰田牌面包车交给被告陆吉天经营的“金城洗车场”冲洗。该洗车场工人已对原告的车辆作了清洗，双方产生了劳务关系和车辆保管关系。原告未领取车前，洗车场对清洗之车辆负有保管之责任。被告陆吉于是该洗车场的业主，没有管好洗车工，致使林之运、王业崇擅自驾驶已清洗好的原告的丰田牌面包车外出游玩，发生翻车事故，造成车辆损坏，被告陆吉天应承担主要责任。原告王波之丈夫将车辆交给洗车场冲洗后长达八小时未领回，也有过错。因此，原告也应承担部分责任，被告林之运是洗车场的洗车工人，也是造成车辆损坏的直接责任者，应对车辆损失承担连带责任。被告王业崇虽然是车场工人，但不是导致翻车事故直接责任者，可不承担赔偿责任。原告请求被告陆吉天赔偿车辆修理费、车辆管理费，证据充分，请求合理应予支持，但请求赔偿车辆停止营运六个月的损失，因该车未办理营运手续就进行营运，属非法营运，其损失不予保护。据此判决：一、被告陆吉天给原告王波赔偿汽车损坏维修和车辆保管费为26850元的80%，计人民币21480元。被告林之运负赔偿的连带责任。二、原告王波自行承担汽车损坏维修和车辆保管费26850元的20%，计人民币5370元，被告陆吉天不服，向海南中院提起上诉称：王波的面包车没有办理过户手续，属不合法车辆，不应受法律保护，且赔偿责任不应由其负担。另外造成该车损坏的行为人是林之运，应由林之运负全部赔偿责任。请求：1、撤销原判，驳回原告的诉讼请求；2、赔偿责任由林之运承担；3、原告承担一、二审诉讼费。王波辩称：洗车场在接到车辆进行冲洗时，就已形成委托冲洗车辆的法律关系。我付劳务费给陆吉天，陆吉天就有义务清洗、保管我的车。虽然造成我车辆的损坏行为人不是陆吉天，但这是由于陆吉天管理不当造成的。应由陆吉天负全部赔偿责任。
点评：1、车辆遭到损坏，洗车场应当承担赔偿责任，该案的争议标的物丰田牌面包车是王波以3.9万元从汽车修理厂购买的，属走私组装车。购买时双方仅签订了买卖合同，未办理过户手续，没有上牌，也未办理营运手续。行为人的行为是违法的，应当由行政主管机关对车辆依法查处与没收。法律是社会秩序有序运行的调节器，执法机关，只有执法机关有权依法查处、没收不法财产，其他任何组织和个人都不能以不法财产为由随意损坏或占有。如果因为是不法财产就可以随意损坏和占有，社会秩序将混乱不堪。该辆面包车被交到洗车场冲洗，洗车场没有管理好洗车工，造成该车严重损坏，洗车场应当进行赔偿。车主与洗车场形成的承揽合同关系是平等主体之间的民事法律关系，车主与行政主管机关之间因管理、处罚行为而产生的法律关系是一种行政法律关系，二者是性质不同的两种法律关系。洗车场造成车辆损坏应当赔偿，车辆主管机关对车主及其车辆也应该进行处罚或没收。
2、本案是一起承揽合同引起的财产损害赔偿纠纷。根据法律规定，承揽方有义务按委托人的要求完成一定的工作成果，委托人有义务支付一定的劳务费，在委托人未领取承揽物以前，承揽方负有妥善保管及承担风险的义务。违反这一义务，造成承揽物毁损灭的承揽方应有尽有承担违约责任及赔偿损失的责任。王广华将丰田包车交给“金城洗车场”冲洗，于是王广华与“金城洗车场”之间便形成一种承揽合同关系。根据这一合同，金城洗车场负有认真完成洗车任务，并在委托人未将车取回前妥善保管车辆的义务。委托人负有支付劳务费用、按时取回车辆的义务。合同的任何一方违反合同义务，都有应承担违约责任。造成委托人财产损失的，还应承担赔偿责任。“金城洗车场”没有管理好洗车工，致使洗车工擅自将交付清洗的车辆开出，发生严重翻车事故，造成车辆毁损，“洗车场”违反了承揽合同义务，造成合同标的物严重损坏，故应承担违约责任，应赔偿委托人的财产损失。委托人王广华不及时领取车辆，也构成违约，故也应承担部分违约责任。
3、本案的原告（被上诉人）应为王广华，不应是王波。因为将车辆交给“金城洗车场”洗车的人是王广华，而且不是王波。王广华将车交给洗车场时，便与洗车场之间建立了一种承揽合同关系，由于承揽方“金城洗车场”违反了清洗车辆之后车主未领取车辆之前妥善保管车辆的合同义务，造成车辆损坏。故“金城洗车场”应承担违反承揽合同义务合同责任。这种责任不同于侵权责任。承担合同责任的前提是双方当事人之间存在一种合同关系，由于一方当事人违反合同义务，造成合同标物毁损或对方当事人的财产损失。合同责任人承担赔偿责任的依据是双方的合同关系及违约行为。合同的双方当事人不论其是否财产的所有权人都有权依据承揽合同请求违约方承担财产损失赔偿责任。侵权责任的产生则是以侵权行为为前提的，即行为人客观上实施了侵权行为，并造成了损害后果，损害结果与侵权行为之间有因果关系，行为人主观上有过错。具备了上述四个条件，行为人应承担侵权责任。侵权人承担赔偿责任的依据是法律，侵权人侵害的客体是被侵权人的财产所有权。所以，侵权责任中，请求赔偿的权利人只能是受损害的财产的所有权人或合法的使用权人。合同责任中，请求权利人只能是合同的一方当事人。本案中，王广华与“金城洗车场”之间存在一种承揽合同关系，合同的标的物面包车的毁损是合同一方违约造成的，作为合同的对方当事人王广华有权依据承揽合同请求“金城洗车场”承担赔偿责任。王波不是承揽合同的当事人，故无权依据合同关系提起诉讼。故一审法院所判的当事人是错误的。
4、本案的责任承担者应是洗车场老板，事故责任人应承担连带责任。本案的被告（主诉人）陆吉天是“金城洗车场”的承包经营人，是个体经营者，对外代表洗车场。凡是洗车场在清洗车辆和车辆未领取以前由于洗车场的违约造成车辆损坏的，洗车场都应承担赔偿责任。陆吉天是洗车场承包人，故对外应承担责任。洗车工林之运（被告、被上诉人）王业崇是洗车场的雇佣工，与洗车场老板之间是一种雇佣关系。洗车场洗一辆车收费10元，洗车工与洗车场以4：6比例分成，当天结算。这实际上是一种计件工资，是收入的分配形式，并不因此而改变二者的雇佣关系。洗车工林之运擅自将清洗车辆开出游玩，造成车辆严重损坏，老板陆吉天应承担赔偿责任，洗车场对外承担赔偿责任的后，洗车工林之运作为事故的直接责任人，并不因此免除其责任，陆吉天有权直接向林之运追偿。王波不能直接向林之运提起诉讼，因为这一责任是合同责任，而不是侵权责任。故林之运应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，法院可以判其承担连带责任。
5、赔偿标准及责任分担。车辆造成严重损坏，委托人请求赔偿车辆维修费、车辆管理费，应予支持；要求赔偿停止营运六个月的经济损失，没有法律依据，不予支持。因为该辆车未办理营运手续，属非法营运，故不予保护。委托人王广华不及时领取车辆，致使车长达八小时停放在洗车场，对事故的发生也有不可推御的责任。故应承担部分责任。一审法院判决陆吉天负担车辆修理费、保管费26850元的80%，计21480元，原告负担20%，计5370元。在责任的分担上判决是正确的。
网址链接：http://china.findlaw.cn/info/case/jdal/392725.html
公司证券类
一、《民法总则》对公司证券法律制度与实践的影响
摘要：我国实行“民商合一”的立法体系。民法典处于整个民商事立法体系中的中心地位，民法总则统辖民商事法律规范。公司法、三资企业法、证券法等商事特别法与民法典构成特别法和一般法的关系。《民法总则》第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”的相关规定，基本与《中华人民共和国公司法》保持一致，并在表述上大多直接参考了《公司法》的相关条文。与此同时，作为上位法的《民法总则》对民法基本原则以及对法人制度等方面的创新与调整，也将直接影响和改变公司证券等商事法律制度及其实践。
点评：一、《民法总则》从民法典的上位法层面上确认了“认缴资本制”的商事改革方向，将进一步消除对实缴资本的要求
《民法总则》回应了公司法“认缴资本制”改革，从民法典的上位法层面上对这一制度进行了确认。《民法通则》第三十七条规定“法人应当具备下列条件……（二）有必要的财产或者经费”。《民法总则》则删除了“必要的”这一定语，在第五十八条对应部分规定“法人应当有自己的……财产或者经费”。
2013年，我国在全国范围内开展公司认缴资本制改革。2013年12月28日，全国人大对《公司法》进行重大修订，放宽注册资本登记条件，将“实缴资本制”改为“认缴资本制”。在2014年初，国务院做出《关于全面废止和修改部分行政法规的决定》，决定废止《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》和《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》，同时修改《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和《中华人民共和国外资企业法实施细则》。最高人民法院也在2014年2月份公布了《最高人民法院关于修改关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》，根据《公司法》的修订情况，对公司法司法解释（一）、司法解释（二）和司法解释（三）进行调整。
随着上述法律、法规的修订，公司设立门槛进一步降低，主要体现在以下几个方面：
第一、除法律、法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；第二、不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例；第三、不再限制股东（发起人）的货币出资比例；第四、取消了注册资本应在公司成立两年内缴足、投资公司在五年内缴足的出资时间限制，将实缴时间出资的安排交由股东（发起人）在章程中自行约定，营业执照中也相应删除“实缴资本”一项。
在目前的商事实践中，公司登记机关对新设公司进行登记时已不再限制最低注册资本的数额，也不再要求提供验资报告，注册资本的缴纳由股东在章程中自行约定（注：法律、法规对最低注册资本仍有规定的除外，例如《中华人民共和国商业银行法》对商业银行的最低注册资本仍有要求，并规定注册资本应是实缴资本）。但是，还是有一些承担监管或者自律监管职责的组织在公司是否有“必要的”财产这一问题进行“纠缠”。例如，私募基金管理公司在中国证券投资基金业协会申请私募基金管理人资格时，“标的公司是否有必要的财产或经费开展业务”还是私募基金管理公司及其所聘请中介机构的一道必答题。
公司作为私法意义上的法人，需要多少资金开展经营自然由其自行判断，应无需立法部门或者（自律）监管部门在这一点上过度劳心。笔者相信，随着《民法总则》肯定“认缴资本制”这一制度安排，社会共识将进一步凝聚，未来民商事活动中在这一问题上的限制和障碍将会越来越少，进一步减轻投资者负担。
二、《民法总则》以“营利法人”和“非营利法人”作为法人分类标准，对法人的资本运作具有直接的影响。
《民法总则》对“法人”的重新分类无疑是本次立法中的重点。《民法通则》将法人划分为“企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人”的做法脱胎于我国计划经济体制下的单位制度。在《民法总则》中，立法者同时接受了“营利法人和非营利法人” 与“公法人和私法人”两种立法思想，并在两者之间进行了妥协，按照法人设立目的不同将法人重新划分为营利法人、非营利法人，同时增设“特别法人”，将履行公共职能的机关以及具有中国特色的农村集体经济组织、基层群众性自治组织和城镇、农村的合作经济组织归入其中。
《民法总则》规定，“营利法人”指的是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人；“非营利法人”指的是为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。
两个概念看起来是相互对立的，但仔细分析，就会发现营利法人和非营利法人的构成要件的对立关系并非一一对应。一方面，营利法人的构成要符合两个要件，第一是取得利润；第二是取得利润的目的是把利润分配给出资人。法人要取得利润，就要开展经营活动。换言之，营利法人的构成条件为：（一）开展营利性活动以获取利润；（二）获取利润的目的是为了分配给出资人。另一方面，非营利法人的构成要符合三个要件，第一是非营利法人可以取得利润；第二是非营利法人的资金，不能向出资人进行分配；第三是，非营利法人要以公益目的或者非盈利目的设立。
既然营利法人与非营利法人的构成要件的对立关系并非一一对应，那么双方就有可能存在相互渗透甚至相互转换的情形，导致法人的类型归属处在一个模糊和不稳定的状态。
法人在“营利法人”与“非营利法人”性质上的模糊与不稳定的状态，对法人的实际运营将产生重大影响：
第一、影响法人的税收缴纳。《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《所得税法》”）规定，“符合条件的”非营利组织的收入免征企业所得税。现行法律体系下，税务机关对于免征企业所得税的非营利组织的认定标准则更为细致，《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》规定符合免税资格认定的非营利组织必须同时满足相应条件。
第二、影响法人进行上市等资本运作。法人进行资本运作均以其营利性为前提。非营利法人能否直接申请IPO、新三板或者其他资本运作？答案一定是否定的。目前的解决方案主要是：一是将非营利法人进行改制设立为营利法人（且不计审批与登记机关变更等因素），在一定时间的运营后再进行资本运作；二是给非营利法人穿上一层营利法人的外衣，例如设立营利法人投资非营利法人，然后在营利法人的层面上进行资本运作，但这种方式在合规方面一直存在着争论。
三、《民法总则》完善了法定代表人越权行为制度
法定代表人逾越权限，以公司名义从事的法律行为称为越权行为。
《民法总则》在《民法通则》、《公司法》和《合同法》的基础上，将法定人越权缔约制度的适用范围进行了拓展。
《民法通则》和《公司法》没有专门针对法定代表人越权行为的法律后果进行规定，只是在《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）规定了双方民事法律行为中法定代表人越权行为的法律后果。《合同法》第50条的规定，“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。但是，《合同法》未就单方民事法律行为和多方民事法律行为情形下的法定代表人的越权行为作出规定。
《民法总则》第61条的规定则解决了这一问题，将《合同法》规定的法定代表人越权缔约制度的适用范围拓展到单方民事法律行为和多方民事法律行为情形下。根据规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
在公司治理实践当中，为了避免法定代表人越权行为给公司造成的损失，公司应当完善财务财务管理制度、完善用章用印制度以及建立法定代表人职权范围信息披露制度，减少法定代表人越权行为的空间。
四、《民法总则》在特定情况下承认了胎儿的民事权利能力，在胎儿继承公司股权及法定代理等方面带来了新的挑战。
《民法总则》在《中华人民共和国继承法》（以下简称“《继承法》”）的基础上，第一次认可了胎儿的民事权利能力，构成了自然人民事权利能力一般原则的例外。此外，《民法总则》在赠与制度中进一步发展了胎儿有接受赠与的权利。但是，对胎儿的保护则以出生存活为条件，出生之前效果尚未能确定。
这种效果尚未确定的状态在公司股权继承/赠与情况下将导致公司股权结构的不确定性，对企业申请IPO、新三板或者其他资本运作有可能构成障碍。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，企业申请上市，其股权要清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。如公司股东尤其是控股股东在企业申请上市期间去世而出现胎儿继承的情形，则因此会存在股权是否清晰的问题。这可能影响企业的上市申请。目前国内资本市场还未出现过因胎儿继承/赠与股权从而影响企业上市的案例。但是其他因继承影响导致企业控制权发生变更从而影响企业上市的案例同样具有一定的参考意义。比如，2007年，盛通股份上市前原实际控制人去世，虽然其继承人就继承后的股权稳定情况进行了一些安排，盛通股份仍因“实际控制人变更”导致其2008年未能通过IPO审核。
此外，在胎儿继承/赠与取得公司股权的情形下，公司章程股东列表如何书写、登记机关如何进行股权登记、法定代理人如何行使权力、存在两个法定代理人时如果两个意见不一致当如何进行商业决策，也都还需要单行法律、法规或者部门规章对此进行完善，同时也需要当事人进行明确的事先约定避免陷公司运营于僵局。
五、绿色原则成为公司开展民商事活动的基本原则，公司在投资交易与资本运作中将更重视环保。
《民法总则》将绿色原则确立为基本原则，规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。
在商事活动中，绿色原则将从公法和私法两个层面上对公司运营产生影响。
商业浮在信用的海洋上，但是商业也伴随着监管。《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国环境保护税法（草案）》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》等一系列环境保护法律、法规相继出台，行政管制的触角已经触及到了企业经营的方方面面，包括选址、污染物排放种类、数量、污染物处理方式、数据备案、经营活动中改善生产技术、税收优惠等等，这些都直接影响到企业的商业决策和商业运营。与其说企业在民事活动当中自觉地保护环境，毋宁说企业是在法律、法规和政府行政指令的要求下开展民事活动，并完成环境保护的指定动作。此外，政府机构也会不时发布新的政策引导企业重视环保工作。
在投资以及货物买卖等商业交易中，环境保护条款渐渐成为交易合同中的一种标准化条款。越来越多的金融机构、私募股权投资基金对标的公司进行股权投资或者债权融资时，要求标的公司承诺完全遵守当地的环境保护法律以及法规，。涉及货物买卖方面，跨国的零售商品连锁企业在对供应商进行考察时，也越来越多地将注意力放到交易对手方生产的产品是否造成环境重大污染以及不符合所在地环保监管法规。随着环保意识的逐渐增强，相信环境保护条款及其细致化的约定也将成为交易各方商业谈判中重要的组成部分。
这些法律、行政及交易的要求，将促使公司更加注意其行为符合环保、节能等准则的要求。
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金融类
一、银监会拟推26项新规补短板 将股权转让纳入审查范围
摘要：4月12日,银监会印发《关于切实弥补监管短板 提升监管效能的通知》(下称“7号文”),将针对银行业目前存在的突出风险,补充完善股东管理、交叉金融产品、理财业务等监管制度。同时宣布将制定、推进、研究26项规范性文件。在银监会制定的弥补银行业监管制度短板工作项目中,包含制定类、推进类和研究类26个项目。银监会相关负责人表示,将同步推进监管制度的配套实施细则,以及银行内部管理制度的修订和完善工作,确保各项监管制度落地实施。
点评：近年来,多家上市银行股权频频变动,引发举牌资金来源以及股权转让或变更等讨论。银监会7号文称,强化风险源头遏制,主要是针对股东管理。银监会将研究制定统一的银行业金融机构股东管理规则,明确银行业金融机构股东资格、参控股机构数量等监管要求。各级监管部门应强化准入监管,穿透识别实际控制人、最终受益所有权人,审查其资质;将加强关联关系审查,防止通过委托他人代持股权、关联方与一致行动人联合持股等方式规避股东资格审查的行为;加强资金来源审查,确保入股资金为投资人自有资金,来源合法合规。
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知识产权类
一、 国务院印发“打假”意见
摘要：经李克强总理签批，国务院日前印发《关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》，部署进一步加强打击侵权假冒工作，保障国家知识产权战略深入实施，维护公平竞争的市场秩序，完善法治化、国际化、便利化的营商环境。《意见》指出，到2020年，基本形成行政执法、刑事执法、司法审判、快速维权、仲裁调解、行业自律、社会监督协调运作的打击侵权假冒工作体系。还要加强大数据、云计算等新技术的研发运用，大力推进不同部门间执法监管平台的开放共享，加强执法监管信息化建设。健全守信联合激励和失信联合惩戒机制，完善生产经营主体诚信档案和“黑名单”制度，实施市场主体信用分类监管，加快推进信用体系建设。
点评：两会期间，多名人大代表、政协委员、专家学者、中国企业家代表高度关注制售假案刑罚不足、犯罪成本过低、对犯罪分子震慑不够、制假售假泛滥问 题。改善立法、严格执法、加重刑罚治理假货，成为两会期间最热议题。而该《意见》的印发，预示着我国知识产权保护和打假工作在政策层面落地。
网址链接： http://news.xinhuanet.com/politics/2017-03/22/c_1120675502.htm
房地产类
一、涉建设工程商事交易行为责任认定
摘要：改革开放以来我国建筑业行业经历了一个高速发展的过程，建筑行业始终处于持续扩张状态。前些年，随着我国经济的持续发展，建筑行业在国民经济中的比重日益增加，支柱产业地位日益显现。然而目前我国建筑市场的环境并不容乐观，以致纠纷呈高发态势。尤为明显的是挂靠施工的情形下，挂靠人资金周转断裂，其以建筑公司（也称被挂靠人）的名义与第三人签订的买卖、租赁等商事合同所产生的法律后果由谁承担，这是实务中疑难问题，涉及建设工程商事疑难案件中表见代理的认定。实践中，各地各院各法官对该类案件的认定存在差别，有的判决结果截然相反，给司法的权威性、统一性大打折扣，导致该类案件判决结果非常混乱的局面，故建设工程商事案件中表见代理的认定迫在眉睫。
一、表见代理的意义
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授权代理权的外观即所谓的外表授权，致使相对人相信无权代理人有代理权而其为法律行为，法律规定使发生与有权代理同样的法律效果。 我国《民法通则》第四章专设一节规定代理制度，总共8个条文，是我国代理制度的基本规定。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但遗憾的是未对表见代理及产生的法律后果作相应的规定。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国对表见代理制度的规定。《合同法》设立表见代理制度的目的在于保护第三人的合法权益以及市场交易的稳定性。表见代理制度并不是一种具体的民事责任制度，而是市场交易安全保护制度。表见代理制度设立的初衷既然是为维护市场交易的稳定性，那必然就会牺牲被代理人或本人的利益为代价，因此，在对表见代理进行认定时应当从严把握，对被代理人或本人的利益予以兼顾。
二、建筑工程商事交易行为表见代理认定关键点
（一）关键点一——辨别行为性质
构成表见代理的前提是挂靠人无权代理建筑公司，否则不成为表见代理。在实务中，挂靠人对外以建筑公司的名义发生的商事法律行为的依据不外乎有：职务行为；有权代理；无权代理。
职务行为，根据《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，可以将职务行为分为职务代表和职务代理，职务代表是针对公司法定代表人代理公司所实施的行为，职务代理是指除公司法定代表人以外的公司工作人员代理公司所实施的行为。职务行为强调的是员工与公司之间存在隶属关系，否则不存在劳动用工关系，也就不存在职务行为之说。实务中有些法院认为，在挂靠施工中挂靠人以建筑公司的名义对外发生的商事行为依据职务行为判定由建筑公司承担相应的法律责任。笔者认为该种观点是不妥的，因为挂靠人与建筑公司之间是不存在劳动关系，也不存在隶属关系，即便有书面劳动合同等形式用以证明劳动关系的材料也只是为应付相关行政部门而签订，并不是真正意义上的劳动关系，故挂靠人与建筑公司之间是不可能存在劳动用工关系，挂靠人的行为也就不是职务行为。如果存在职务行为，那双方之间一定不是挂靠关系，而可能构成的是内部承包关系。
有权代理，代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人或本人的名义独立与第三人进行的，且由此产生的法律效果均由被代理人承担的民事法律行为。《民法通则》只规定了直接代理，而《合同法》不仅规定了直接代理，而且还规定了间接代理。第三人在与挂靠人签订商事合同时已有建筑公司的授权，其产生的法律责任当然由建筑公司承担，这没有什么争议。
无权代理，是指在没有代理权的情况下以他人或本人名义实施的民事行为的现象。《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故在我国，无权代理一般指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意第三人的利益。为兼顾善意第三人与本人的利益，以及交易的安全与稳定，便创设了表见代理，这也是设立表见代理的初衷。
建设工程商事领域，挂靠人的无权代理的发生原因不外乎有：第一，自始就不存在代理权，即挂靠人从未获得建筑公司的授权。第二，曾经有建筑公司的授权，但代理期限或事由已经消失。在建筑工程商事领域，有些项目是要经过招投标的，包括公开招投标和邀请招投标，在工程进行招投标过程中或招投标之前，为了便于挂靠人与建设单位的联系，建筑公司会给挂靠人出具授权委托书，让挂靠人来与建设单位进行工程项目的对接，一般建筑公司在出具授权委托书时会明确授权事项及期限。但在实践中，很多项目在招投标之前就已经进场施工，走招投标也是程序所需，在招投标过程中，挂靠人往往用建筑公司出具的授权书进行相应的商事法律行为。第三，超越代理权限，这种情况在实务中也是常有的事。
因此，挂靠人行为的辨别是决定建筑公司是否承担责任的重要要件之一。挂靠人的行为不可能构成职务行为，只有可能是有权代理或表见代理。
（二）关键点二——识别权利外观
构成表见代理的核心要件之一是无权代理人有被授予代理权之外表或假象，即所谓的“外表授权”。存在外表授权假象，是成立表见代理的依据。如果挂靠人以建筑公司的名义与第三人发生商事行为，但挂靠人不存在有建筑公司外表授权的假象或外观，也就构不成表见代理。
在建筑工程商事领域，挂靠人被授权的外表或假象主要体现在：
第一，投标文件。投标文件一般包括商务标和技术标，商务标主要涉及投标单位的基本情况、类似业绩、项目人员安排以及一些承诺等，技术标主要涉及施工工艺、人才机的配置等技术性的材料。在商务标中，挂靠人出现的职务是担任该项目的项目负责人或项目副经理等类似职务。这样，挂靠人也就穿上了权利表象。
第二，总承包合同。在建筑公司与建设单位签订的施工总承包合同过程中，因为挂靠人要与建设单位就工程项目的价款、支付条件等进行谈判，在合同签订过程中建筑公司基本上是不参与的，都是授权挂靠人全程参与，由挂靠人自己确定相关事宜。在施工合同签订时，建设单位会让挂靠人在合同的签署页的代理人处签字，或挂靠人自己为工程施工需要也会在代理人处签字。这样，挂靠人也就穿上了权利表象。实务中，很多法院对挂靠人在建设单位与建筑公司签订的总承包施工合同的代理人处签字视为得到建筑公司的授权，挂靠人与第三发生的商事行为由建筑公司承担。
第三，项目部公示牌。基本上每个在建施工项目都会在项目部设置公示牌，公示牌中对项目部负责人、项目经理、技术负责人等人员进行公示。这其实也是在对第三人明示，项目经理或项目负责人是谁，让第三人知晓。殊不知，这已经把挂靠人的身份给“合法化”，使其第三人相信挂靠人有相应的权利。
第四，项目部印章。项目部印章本身不存在外表授权的假象，但是如果项目部印章是建筑公司刻制，在项目部与第三人签订合同时，挂靠人在签署页签字，这其实也就让挂靠人身份“合法化”，使其他第三人相信挂靠人有相应的权利。如果再次与第三人或其他人签署合同时，挂靠人以建筑公司的名义与第三人签署，挂靠人的行为完全可能被认定为表见代理。
项目资料章是否能够构成授权表现。在实务中，建筑公司为防止挂靠人对项目部印章的乱用，故对项目部只刻制项目资料专用章，一般来说，项目资料专用章是不能用于对外签订合同的，第三人在与其签订合同时知道只是材料专用章，会拒绝签订或发货。除非第三人能证明该枚资料专用章在其他合同中用过并得到建筑公司的认可，并且建筑公司履行合同约定的义务。另外，私刻的项目部印章能否构成授权表象。实务中，有法院认为印章是建筑公司对外从事商事行为或活动的标志，只有真实的印章才能代表建筑公司，否则，建筑公司不承担任何责任。有法院认为，有些建筑工地离建筑公司较远，盖章不变，存在自行私刻印章的现象，私刻印章并非骗取个人财物归自己所有，此时不应苛刻相对人审查印章的真实性。笔者认为，该观点是有一定可取性，保护了第三人的利益，但这牺牲建筑公司的利益，也就失去了表见代理制度的初衷兼顾第三人与建筑公司的利益。项目印章不像公司印章需要在行政部门备案登记，实践中往往由建筑公司自行刻制即可，在对项目印章真假难辨时，第三人应当举证证明该印章用于对外签订合同，并且建筑公司已履行或知道后并不反对。
第五，内部承包合同。挂靠施工项目，挂靠人与建筑公司一般都会签订协议，表现为内部承包协议或合作协议等，在协议中挂靠人都被任命为项目负责人或项目经理。这样也就给挂靠人授权的表象。
（三）关键点三——辨认善意无过失
关于表见代理的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见代理的成立只要求第三人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说第三人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。双重要件说认为，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权，二是第三人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于该条规定，我国民法学者一般认为，这是单一要件说。我国合同法的规定仅仅是从权利表现即客观进行规定，对于善意且无过失的主观构成要件并未明确规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求第三人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第三人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。何为“善意且无过失”，善意是指第三人不知道或者在当时的情形下不应当知道挂靠人实际上是无权代理的，无过失是指在当时的环境条件下第三人不存在疏忽大意的情形。善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言，是从积极意义上使用的，而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言，是从消极意义上使用的。 表见代理权利外观要素与第三人的主观要件之间是一体的。
另外，在第三人与挂靠人签订合同时，第三人知道挂靠人具备授权的外观或表象是在签订合同之时或之前，而非在签订合同之后或纠纷发生诉讼时。
（四）关键点四——判定合同相对性
合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给特定当事人，合同只能对合同当事人产生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼或仲裁，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任由当事人承担。在建设工程商事领域，挂靠人在与第三人签订合同时，如以建筑公司的名义与第三人签订合同，则适用表见代理制度的规定来确定责任的承担者，如以个人的名义与第三人签订合同，根据合同相对性原则，由挂靠人承担。
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本次信息简报编写人员：乔少磊、刘惠妮、张雪、高莉、张苏娟、翟倩文。