合同因违反部门规章被认定无效的逻辑与三思
【基本案情】
上诉人（一审被告）：伟杰公司
被上诉人（一审原告）：天策公司
案由：营业信托纠纷
2011年11月3日，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》，协议约定：鉴于委托人天策公司拥有正德人寿保险股份有限公司2亿股的股份（占20%）的实益权利，现通过信托的方式委托受托人伟杰公司持股。受托人伟杰公司同意接受委托人的委托。协议还对信托股份的交付方式等作了约定。后双方因《信托持股协议》及股权问题等发生争议，诉至法院。对于协议效力，一审法院认为：《信托持股协议》系当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，应为有效合同。判决后，伟杰公司不服，上诉至最高法院。
上诉人伟杰公司认为，《信托持股协议》违反《信托法》禁止性规定，应自始归于无效。《信托法》对于信托目的、信托财产等均有强制性规定。系争股权并非天策公司财产，其以拥有所有权的财产设立信托，该信托依法无效。同时，保险公司属于金融机构，国家对于保险公司实施强制门槛准入制度，设定了包括公司股东资格在内的诸多条件。而且，保监会发布的《保险公司股权管理办法》也明确禁止股权代持，限定保险公司单个股东持股不得超过20%等等。
被上诉人天策公司辩称，伟杰公司主张保险公司股权代持协议应当无效，引用的是中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》，属于部门规章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，部门规章不能作为否定合同效力的依据，股权代持协议应当有效。
【法院判决】
最高法院认为，《信托持股协议》应认定为无效。理由如下：
天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。
首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。
其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。
再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。
【案例分析】
长期以来，我们有个根深蒂固的观点：违规≠违法，也即合同违反规章制度最多导致监管处罚，不会引发合同无效，进而影响合同收益和担保效力。之所以有这种观点，很大程度上是因为“违反法律或行政法规才会导致无效”的法理共识。这一理论基础，过于深入人心，以至于容易让人忽视《合同法》第五十二条关于合同无效事由规定的全貌。
尽管我国不是判例法国家，但最高法院这一认定的规范价值和标杆意义毋庸置疑。这一裁定公布后，行业普遍有所担忧。
众所周知，当前是监管大年。银行业监管部门发布了“三套利”、“四不当”及银行业乱象治理的各种规定；财政部也对政府平台融资等做了三令五申的规定。根据上述逻辑推衍：这些规定，也都是监管部门依据职权发布，不与法律冲突。违反这些规定的，毫无疑问，将使被监管主体游离于监管。但是，法院能否以此为逻辑基础，认定违背监管政策的合同违背社会公共利益而归于无效呢？如果以此推定，显然很多交易会被调整。
对于上述问题，笔者认为，答案是否定的。理由在于：从内涵来看，显然“公共利益”非常难以界定。但是，有些基本特征可以作为判断标准，包括妥当性、必要性和适当性等。而所谓之政策，是主管部门根据经济形势、监管要求所做的规划、布置，所设定的红线。这一设定，具有阶段性性、易变性等特征，其严谨性、科学性、规范性、稳定性，都较法律、法规、规章等相去甚远。政策因时因势设定，是否妥当、必要、适当，都没有经过民主程序和科学实践检验，以此作为判断社会公共利益的标准，将对交易稳定性、市场秩序等产生巨大影响，因此，并不适合作为判断社会公共利益的科学标准。
同时，对适用这一逻辑应当保持“必要限度”：
首先，应当限缩在正式法律渊源上，对于监管政策不应适用。如前所述，按照这一逻辑判断是否违背公共利益，并不能做无限扩张。从科学性、规范性、正当性来看，还应当限定在国家正式法律文件上，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。目前来看，主要是部门规章和地方规章。
其次，应当坚持“危害社会公共利益”判断标准。社会公共利益是指不特定多数人的利益。如果行为仅影响到合同双方当事人，则不应按照上述逻辑否定合同效力。试举一例：《金融租赁公司管理办法》第三十四条规定，“售后回租业务的租赁物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为售后回租业务的租赁物。”如果金融租赁公司违反该规定，接受了权属瑕疵租赁物的，也只是对合同双方当事人权利义务关系产生影响，并不至于危害到金融秩序或社会公共利益。
再次，与上位法的衔接。适用法律、法规之外的规章作为判断“是否损害社会公共利益”标准的，应当对规章的正当性做必要审查。行政机关不是立法机关，部门或地方规章的效力低于法律、行政法规。对照行政诉讼法中的规定，人民法院在行政诉讼中可以参照规章。所谓“参照规章”，也就是曾参与行政诉讼法立法的王汉斌所说的：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。
建议：对于违反规章规定的合同，切记提醒公司注意其可能被认定无效的法律后果，而非仅仅是监管处罚；对于规避规章中涉国家行业准入、监管、禁止性政策的，三思再三思。