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2018年第 29 期 总第 77 期

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2018年第 29 期  总第 77 期



本周要目

诉讼类:

1、驾驶员无运输从业资格证能否成为保险公司免责的依据?

公司证券类:

1、第六届上证法治论坛在沪举办

金融类:

1、巨额罚单频发,外汇局严查外汇违规

知识产权:

1、商家合作期满仍用原授权构成不正当竞争

房地产类:

1、以案说法:善意买受人根据不动产登记的...



诉讼类


一、驾驶员无运输从业资格证能否成为保险公司免责的依据?

【案例简介】

    2017年10月,徐某驾驶一辆4.5吨以下的轻型普通货车,在路口掉头转弯时与谢某驾驶的电动车发生碰撞,两车损坏,该起事故导致谢某骨折受伤。出事故认定书认定,徐某承担该起事故的全部责任,谢某不承担责任。该辆轻型普通货车登记在某运输公司名下,但实际由徐某所有,挂靠在该运输公司名下运营。在该起事故发生时,徐某并未申领道路运输从业资格证。该车在保险公司投保了交强险及商业三者险(不计免赔),事故发生在保险期间内。事故发生后,徐某垫付了5万元款项。后谢某向法院起诉,将徐某、某运输公司以及保险公司一并列为被告,要求该三者依法承担相应的赔偿责任。目前,本案的争议焦点在于:驾驶员徐某不具备道路运输从业资格证是否构成保险公司据以免赔的理由?

【案例分析】

    该起案件事实清楚,证据较为充分,徐某、运输公司对于其应当承担事故的赔偿责任并无异议。目前,保险公司作为承保交强险以及商业三者险的主体,其对交强险范围内承担赔偿责任也无异议,但对于要求其在交强险范围之外不能赔偿的部分,继续在商业三者险范围内赔付,持有异议。保险公司认为,其在该车辆承保时,已经向运输公司办理保险的业务人员提供了保险合同,且保险合同中有明确提到了保险公司可以免赔的具体事项,其中就包括“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书,保险公司可以予以免责”的规定。笔者认为,作为代理驾驶员一方的代理人,如要对保险公司免责理由进行答辩,可以通过如下的思路进行抗辩分析:

    首先,保险公司需要举证证明其所提供的保险合同中的签字系代办保险的运输公司中何人所签、何人所盖章,也需举证证明其是否在订立保险合同时将案涉保险合同交付给了运输公司。如不能举证证明,该免责条款不应产生法律效力。本案中,驾驶员将案涉车辆挂靠在运输公司名下,由运输公司代办车辆保险事宜。虽然保险公司接受运输公司就案涉车辆的投保,但其实际上并不能说清楚该保险合同上的签字以及盖章系运输公司何人所为,也未无法证明其在订立保险合同时就将保险合同交付给了运输公司何人。如果说保险公司将保险合同交付给了运输公司的话,理应有运输公司签收的文件,但实际上保险公司并未提供由运输公司签收保险合同的文件。因此,该免责条款不应对上诉人及骏腾公司发生法律效力。

    第二,保险合同中关于“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的免责条款中对“许可证书或其他必备证书”的含义不清,并未明确要求驾驶员取得何种许可证书或者必备证书,难以认定保险公司就投保人必须取得道路运输从业资格证向投保人履行了明确说明义务。根据最高人民法院研究室《关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》的规定:“这里所规定的“明确说明”,是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时,对于保险合同中所约定的免责条款,除了在保险单上提示投保人注意外,还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等,以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释,以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”否则,难以证明已经履行了明确告知义务。

    第三,保险公司所提供的保险合同系格式合同,该格式合同中的免责条款免除了己方责任,加重了对方责任,排除了对方权利,违反了公平原则,应为无效条款。保险合同是典型的格式合同,保险合同虽然由投保人、保险人订立,但是由于当事人双方在谈判能力上的不对称以及保险技术的特殊性,投保人很少能参与保险合同的拟定过程。为了控制风险,保险人在拟定合同的承包范围时,一般会规定免责条款。免责条款多由保险术语、法律专业术语组成。一方面投保人在密密麻麻的保险合同条款之中不易发现免责条款的存在,另一方面,即使投保人注意到免责条款,由于当事人双方在专业知识上的信息偏差,投保人很难准确理解免责条款。本案中,即使保险公司已对此履行了明确说明义务,根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定,采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案中,作为保险单附件的保险合同系保险公司为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,属于格式条款。案涉保险条款中关于驾驶人无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书时保险人免责的格式条款,事实上属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款,违反了公平原则,应为无效,不能据此免除保险人的责任。

    第四,保险公司既无法证明驾驶员在事故发生期间不具备道路运输从业资格证与此次事故发生的因果关联性,也无法证明其不具备道路运输从业资格证是否会增加承保车辆发生交通事故的概率。驾驶员持有与案涉车辆相适应的驾驶证,驾驶员具有驾驶该案涉车辆的驾驶资格。虽然其无从业资格证,但并不代表其失去了驾驶车辆的资格。保险公司在本案审理过程中也未有证据证实无从业资格证即显著增加了承保车辆的危险程度。

    最后,对于4.5吨及以下的普通轻型货车,根据当前的政策精神,是否具备道路运输从业资格证已不影响具有准驾车型驾驶证的驾驶员驾驶该类车辆。根据通运输部等十四个部门关于印发促进道路货运行业健康稳定发展行动计划(2017-2020年)的通知第7条的规定,交通运输部正在研究推动取消总质量4.5吨及以下普通货运车辆道路运输证和驾驶员从业资格证。2018年5月16日,根据国务院常务会议确定进一步降低实体经济物流成本的措施精神,要求简化货运车辆认证许可制度,4.5吨及以下普通货车驾驶员从业资格证和车辆营运证将于2018年底前取消。因此,以上足以说明了是否具备该从业资格证其实不影响具备准驾车型的驾驶员驾驶该类型号的车辆。

    点评:虽然保险公司在接受投保的时候会要求投保人签一份接受保险条款的声明,保险公司在该格式合同文本中会将其相关免责事由进行文本告知,但是因我国保险法对格式合同中明显排除对方权利、免除己方责任的条款有明确的规定,一旦符合该条件,将被认定为无效条款,即保险公司无法达到其免责的效力。另外,虽然2006年交通部令第9号文件《道路运输从业人员管理规定》中要求从事经营性道路货物运输的驾驶员应当取得从业资格证件,但该规定在效力层面上仅为部门规章,没有上升到法律法规层面。且根据2017年交通运输部等十四个部门联合下发的通知,以及国务院于2018年关于进一步降低实体经济物流成本的措施精神,是否取得4.5吨及以下道路运输从业资格证已经对能否驾驶该类型号的机动车不具有实质影响。故,保险公司不能以不具备4.5吨及以下普通货车的道路运输从业资格证为由免除承保事故的赔偿责任。

    网址链接:

http://www.law114.com.cn/pufa_x.php?l=6&id=24208&pid=7


公司证券类


一、第六届上证法治论坛在沪举办

    摘要:为深入贯彻落实党的十九大精神,12月15日,以“新时代资本市场法治建设”为主题的“第六届上证法治论坛”在上海举行。此次论坛由上海证券交易所主办,北京大学、中国人民大学和华东政法大学联合举办。活动现场,与会人士广泛联系立法、司法、理论和实务界的力量,发挥各自优势,深入探讨新时代资本市场法治建设中的重大理论和实务问题,为促进资本市场的法治建设迈上新台阶献计献策。本报今日专题报道与会者精彩观点。

  加快《证券法》修改 同步推进《公司法》改革

  在主旨演讲环节,与会人士表示,贯彻落实十九大和全国金融工作会议精神,应加快《证券法》修改步伐,为建设新时代资本市场体系奠定法治基础。伴随着中国资本市场的发展和企业制度的创新,《公司法》制度设计与市场实践脱节现象严重,《公司法》改革的需求和任务日益突出,有必要与《证券法》修改同步推进。

  中国法学会经济法学研究会会长、北京大学法学院院长张守文倡导建立“面向发展的适度监管”。他指出,资本市场是名副其实的“复杂性系统”,充满了“复杂性问题”,尤其需要处理好政府与市场的关系。一方面,资本市场强调市场因素、市场机制,希望减少政府干预;另一方面,资本市场的复杂性以及对社会经济稳定发展的特殊重要性,又要求政府实施有力的监管。要把握好政府和市场关系的定位,必须以发展为导向和目标,贯彻法定原则、适度原则和绩效原则,体现适度监管的包容性、平衡性、差异性和规制性,对政府与市场的资源配置进行动态调整,使政府和市场主体各司其职,各尽其责,各得其所,不断提高监管的遵从度,提升监管的效益。

  中国法学会商法学研究会副会长、华东政法大学副校长顾功耘提出,修改完善证券法律,为科技创新企业提供发行上市制度供给,是科技强国的必然选择。我国资本市场中小板、创业板、新三板的推出,为一批科技企业提供了制度支撑。但是,部分科技企业还不能在我国证券市场发行上市,说明证券法律仍不能完全适应科技企业成长的迫切需求,存在上市条件及公司治理要求较为刚性等问题。

  他认为,科技企业成长需要证券法律放宽市场准入和组织治理的架构,允许科技企业通过特殊股权构架设计,越过资本门槛,快速筹集资金,调动科技人才积极性,推动科技进步和经济发展。

  中国人民大学法学院郭锐(代表中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长王利明)指出,公司社会责任与证券市场监管密切相关。公司社会责任不仅是公司自愿承担环保、慈善等方面的责任,而且随着社会立法和人权观念的发展,已经出现了社会责任法律化的趋势,企业社会责任符合股东的真正利益;证券市场监管者推动企业社会责任不仅不会增加社会成本,而且会促进证券市场健康发展;在资本监管领域,各国证交所也在鼓励上市公司自愿提交公司社会责任报告。

  他认为,应当改革现行部分不利于公司承担社会责任的立法和监管政策,创新推动公司承担社会责任的监管措施。

  中国法学会商法学研究会会长、中国政法大学赵旭东指出,伴随着中国资本市场的发展和企业制度的创新,《公司法》制度设计与市场实践脱节现象严重,《公司法》改革的需求和任务日益突出,有必要与《证券法》修改同步推进。

  至于哪些问题需要回应,赵旭东认为包括以下几个方面:针对控股股东干预公司治理的本土实际,强化对控股股东的约束机制;针对公司资本制度从资本信用转变为资产信用,重新设计债权人保护的制度安排;完善公司担保制度,明确效力预期;完善股票交易和流转制度;改革股东大会制度;对公司决议效力、对赌协议、盈利投资和董监高归责原则等事项作出正面规定。

  此外,《公司法》修改不应停留于小修小补,而应该进行根本性、彻底性的变革,让改革体现出深层次、精细化、协同性和适应性等特点。

  中国法学会证券法学研究会会长、最高人民法院研究室副主任郭锋指出,贯彻落实十九大和全国金融工作会议精神,应加快《证券法》修改步伐,为建设新时代资本市场体系奠定法治基础。服务实体经济,应该采取支持和规范并重的思路完善上市公司收购规则;防范金融风险,应该将具有证券功能的所有金融投资商品纳入《证券法》调整;全面深化改革,应该在《证券法》修改中对股票发行注册制进行顶层设计。

  他认为,《证券法》修改还应该促进多层次资本市场健康发展,进一步完善信息披露制度,强化保护投资者权益,加大行政处罚力度,保障监管执法的公正、透明和效率。

  国际会计准则理事会前理事、中国证监会原首席会计师兼国际部主任、清华大学张为国指出,厘清独立审计师和相关各方的责任边界和追责标准,是提升证券市场信息披露质量的关键。

  他进一步指出,在与公司责任区分方面,应当强调公司对信息披露的主体责任,除非审计师协助造假,首先应追究公司及管理层责任;对于公司经营失败情形下核实公司前期会计和报告中的审计责任,不能用现时信息简单追溯认定前期的责任;在与其他专业人士责任区分方面,审计师应履行必要的实质审核程序,审慎确定是否采用而非简单照搬其他专家协助提供的意见,否则应当承担相应责任;在会计方法选择方面,在尊重会计准则提供的选择和判断空间基础上,强化审计师和公司的审慎判断要求。

  中证中小投资者服务中心总经理徐明指出,更加完善地保护中小投资者权益是证券法律的使命,也是证券市场监管者的责任,要通过更多的、创新的方式保护中小投资者权益。长期以来,我国中小投资者保护的工作取得了长足进步,但任务仍然十分艰巨。

  他认为,在立法层面,应当更加集中细致地规定中小投资者保护的内容,完善法律体系;在司法层面,应当积极推动示范判决制度,积极探索前置调解程序等,推动纠纷多元化解形成合力;在监管层面,在进一步加大对侵害投资者权益行为打击力度的同时,还应当更新理念、创新机制,通过提高投资者自我维权意识等方式更加有效地保护中小投者。

  上海证券交易所首席律师卢文道指出,上市公司收购承载和体现了资本文明。上市公司收购是重要的优化资源配置、创造物质财富的资本活动,应当遵循为实体经济服务、为企业发展服务这一基本价值属性,以提升上市公司质量、促进经济整体发展为其根本。

  他表示,近几年,我国资本市场的收购行为在促进上市公司转型升级、提升质量的同时,也有若干个案呈现短期化、套利化、杠杆化特征,出现“脱实向虚”的倾向,有必要从理念、制度和监管层面予以纠正。一方面,要将资本的价值文明作为上市公司收购制度的思想灵魂,兴利除弊,促进资本回归理性和本源;另一方面,要尽快完善配套制度,提升上市公司收购的法制文明,让收购各方在法制框架下进行利益博弈。

  中国证监会法律部主任程合红在主持论坛时,介绍了资本市场“四梁八柱”性质法律制度建设的最新进展:在法律方面,推进《证券法》修订、期货法起草,研究提出《公司法》配套完善建议及《刑法》修正案建议等;在行政法规方面,推动私募基金管理条例出台,配合起草上市公司监督管理条例,研究制定新三板监管条例,研究提出《证券期货投资咨询管理暂行办法》修改完善建议等。

  他指出,全面、深入推进资本市场法治建设,需要重点优化完善资本市场顶层制度设计,科学理顺市场主体之间的法律关系,全面规范市场参与者各类行为,切实增强市场监管的适应性、适度性和有效性,推动形成市场机制的改革创新、市场功能发挥与市场风险防控之间的良性促进、循环机制。

  完善基础法律制度

  建立标准统一的功能化监管和科技监管

  在专题研讨环节,与会人士就六个专题展开了热烈的研讨,提出了有益的建议。

  关于“证券监管的理念与逻辑”

  上海证券交易所首席律师卢文道指出,政府和市场的关系是一个动态平衡的过程,难点在于怎样实现较好的平衡。从全球金融监管来看,总体呈现出由形式监管转向实质监管的趋势,更加强调监管的有效性和及时性。

  中国证监会法律部顾军锋介绍,近年来,中国证监会在完善基础法律制度、深化重要领域改革的同时,全面强化了市场监管执法,坚决整治资本市场违法违规的乱象,并在科技执法、跨境执法等方面取得突破。

  中国人民大学法学院杨东提出,面对层出不穷的金融创新及其蕴含的巨大风险,既要守住不发生系统性风险的底线,也要防止过于僵硬的“一刀切”模式抑制市场活力。解决这一困局,要建立标准统一的功能化监管和科技监管,防止监管套利和监管空白。

  中央财经大学法学院邢会强提出,要实施兼具穿透性、主动性、侵入性的实质性监管,并平衡多个维度的目标。

  北京大学法学院洪艳蓉提出,监管者应立足监管目标,发挥主观能动性回应资本市场发展的需要,积极履行职责,主动采取行动,提前介入资本市场活动发挥作用。

  上海对外经贸大学法学院倪受彬、复旦大学法学院许凌艳建议,从金融业务的基础法律关系出发,准确界定金融机构和投资者的权利义务边界,实施更有针对性的产品监管和投资者保护。

  关于“资本市场服务实体经济与制度供给”

  国浩律师事务所执行合伙人吕红兵指出,更好地对接战略性新兴产业领域的企业的融资需求,为其发行上市提供差异化制度安排,已成为加快建设创新型国家、增强金融服务实体经济的必然要求。应当尽快从调整股票发行上市条件等方面入手,解决战略性新兴企业上市的实际困难。

  华东政法大学郑彧提出,构建IPO常态化背景下的退市制度,首先要理解和尊重市场的本质,实现观念的破局;其次要从多层次资本市场体系建设、退市标准的科学化、董事责任、救济制度等方面,提供充分的制度保障。

  全国股转系统总法律顾问牛文婕、浙江股权交易中心董事长蒋潇华提出,不同层次市场的功能定位要服务于实体经济发展的差异化需求,同时要从法律层面明确不同层次市场的定位和地位。

  新加坡管理大学张巍、厦门大学法学院肖伟认为,上市公司控股股东、私募基金等激进股东的过于短视化的功利主义行为,不但会损害公司和中小股东的利益,还将损害实体经济的发展,应当从改善市场环境、完善法律制度、因势利导等多方面予以规制。

  关于“供给侧结构性改革中上市公司质量提升”

  上海证券交易所上市公司监管一部副总监张小义介绍,近年来,交易所不断创新和强化信息披露一线监管,在信息披露直通车、分类监管基础上,实施“刨根问底式”实质性监管,加大对概念股炒作的监管力度、整治收购市场乱象、以并购重组监管推进企业转型,着力增强信息披露有效性和提高上市公司质量。

  中国政法大学张子学认为,在信息披露执法过程中应当抓住责任痛点,促进监察执法,从责任主体、形式等方面完善现有信息披露违法责任。

  刚泰控股董事会秘书李敏提出,要建立引导上市公司“脱虚入实”的信息披露体系,提高公司开展非主营业务特别是传统行业向健康医疗等新兴行业转型、投资金融和类金融等热点题材业务的信息披露要求,充分解释其必要性、合理性,充分提示各类风险。

  香港中文大学黄辉认为,我国上市公司反收购制度应当坚持采取股东大会中心主义,由股东大会决定反收购措施的适用。

  IDG资本合伙人王啸认为,针对我国资本市场的结构变迁及新的监管问题,需要及时适当调整监管政策。

  关于“上市公司收购制度完善”

  中国证监会上市部黄健介绍,中国资本市场的公司治理得到持续完善,在透明度、中小股东权益保护、股东参与机制、员工激励机制、公司社会责任等方面都取得进展,并认为需要从公司治理结构的深层次改善提升公司的长期价值投资。

  上海市第二中级人民法院民六庭副庭长符望结合相关公司的控制权争夺案件,提出收购制度应当立足于保护公司和全体股东的利益,而非维护原控股股东的控股地位。法律应当及时跟进,为执法和司法提供更多的操作性和确定性。

  北京大学法学院唐应茂指出,随着中国企业境外收购的增加,对境外收购的监管能力、手段应当与监管目的相匹配。

  上海对外经贸大学李文莉认为,应当把反收购的权利配置给公司股东,促进并购效率,同时平衡收购与反收购中各方利益的冲突。

  武汉大学冯果表示,应当辩证对待在上市收购过程中的非理性行为,违反现行法律的应当坚决制止,其他问题则应对其合理性进行个案分析。

  关于“证券市场中介机构监管”

  中国证监会机构部涂斌华介绍,近年来,证券机构监管牢固树立依法全面从严监管的理念,把防控风险放在重要的位置,促进中介机构回归主业,防范监管风险,填补监管漏洞。按照照功能监管、协调统一、防范风险、全面覆盖、填补空白的原则修改、完善机构监管制度与规则。

  光大证券合规总监陈岚指出,证券公司作为金融中介具有很强的特殊性和公众性,是现代经济的核心和资源配置的枢纽,要积极承担客户管理责任,促进市场的稳定和秩序,同时也要对客户管理责任进行科学界定。

  深圳证券交易所法律部总监付彦进一步指出,要在充分发挥我国市场“看穿式”监管优势的前提下,进一步协调和强化券商的客户管理义务与责任。

  上海交通大学凯源法学院程金华指出,过去20多年的行政处罚案例显示,证券律师行政处罚呈现了明显的“准司法”趋势,证券律师“勤勉尽责”义务的界定日益规范和清晰,是中国证券市场走向依法治理的重大进步。

  清华大学法学院沈朝晖指出,针对我国证券分析师所谓“内生”性利益冲突,在现有的隔离机制之外,应当进一步加强利益冲突的信息披露,强化对分析师的警示和行为约束,建立分析师对投资者的民事赔偿机制,对行政罚款设立浮动比例要求。

  华东政法大学陈秧秧指出,中国证券审计业务多头管理,监管资源分散、处罚效力不足、重复监管成本高,建议参考美国、英国等证券审计业务独立监管架构做法,探索政府主导下相对独立统一的监管体制,在会计信息编报、披露和审计等三个核心领域市场实现监管体制整合与突破。

  普华永道合伙人沈洁认为,证券审计业务专业性较强,要提高监管的专业性,要进一步明确会计师勤勉尽责的范围和边界。

  关于“证券违法违规行为惩治”

  华东政法大学刘宪权指出,应将“抢帽子”、幌骗、塞单、趋势引发等新型市场操纵行为纳入《刑法》规制范围,同时遵循“兜底条款”的同质性解释规则。

  上海市人民检察院肖凯处长结合实践指出,当前《刑法》及有关的司法解释,对规制新型市场操纵行为“力不从心”,要加快推动有关法律、司法解释的修改完善。

  上海第一中级人民法院金融庭庭长单素华指出,《证券法》对证券交易所法律性质的规定尚不清晰,在强化一线监管的背景下,证券交易所自律管理诉讼将越来越面临行为性质、法律责任性质认定的问题,需要从制度层面进一步明确监管属性和责任边界。

  中证金融研究院副研究员吴伟央指出,证券领域的违法违规行为逐步呈现出机构化、快速化、自动化、自媒体化、国际化的特点,需要从法律制度、科技、人才等方面作出新的制度安排。

  中证中小投资者服务中心行权部负责人张建指出,持股行权是保护投资者权益的重大制度创新,要进一步明确持股行权的法律地位,修改完善有关行权持股比例的要求,优化持股行权的法制环境。

  吕红兵:战略性新兴企业股票发行应更注重效率

  在“资本市场服务实体经济与制度供给”这一专题研讨中,国浩律师事务所首席执行合伙人吕红兵表示,从国家层面而言,培育和发展战略性新兴产业具有重大战略意义,既是推进我国现代化建设、抢占新一轮经济和科技发展制高点的战略性举措;亦是引领未来经济社会发展的重要力量;更是实现中华民族伟大复兴、实现中国梦的产业基石,其意义不言自明。从个人层面而言,战略性新兴产业事关未来,紧贴民生,对人民群众未来生活方式的改变、生活水平的提高皆具重大意义。走进新时代,战略性新兴产业即是新时代的产业特色。

  他表示,基于服务国家创新驱动发展战略,基于国务院以及发改委等部门多次强调要积极培育支持战略性新兴产业的精神,现阶段,证监会应继续加大对战略性新兴企业上市融资的支持力度,积极扶持战略性新兴企业做优做强,在现有基础上,应结合战略性新兴产业的发展特征与发展现状,因时制宜,及时、主动地制定或调整针对战略性新兴企业发行上市的策略,惟有如此,方能吸引更多的代表产业发展方向和经济核心竞争力的新兴企业聚集资本市场,为资本市场更好地服务供给侧结构性改革注入强大的正能量与推动力。

  但他同时称,鉴于战略性新兴产业自身属性,其具有鲜明的产业特征,如公司组织架构的创新性、产业结构的复杂性、商业模式与盈利模式的多样性以及企业前景的不确定性等,在现有企业发行上市制度的要求下,战略性新兴产业常感“望市兴叹”,对于处于初创期但又亟需融资的战略性新兴企业而言,上市难,难于上青天。“国家需要创新,创新需要支持,培育和支持战略性新兴产业的发展,做在当下,功在未来,事关民生,刻不容缓。”吕红兵说。

  对此,他提出,针对股票发行上市条件,监管部门应立足于战略性新兴产业的发展情况与特征,因时制宜、甚至因地制宜,主动、及时地进行调整与改变。一方面降低财务要求,或者构建新型的财务评判标准,强化针对战略性新兴企业市值的评估;另一方面公司治理要求松紧结合,区别对待,为各类新兴企业的上市发行留有空间。

  同时,为更好地落实国家积极鼓励培育和支持战略性新兴产业发展的政策,在针对战略性新兴企业的股票发行上,确实应更注重效率,更注重市场的作用,推动股票发行制度朝着市场化改革的方向迈进。一方面强化信息披露,加强信披制度的建设,形成制度性保障;另一方面,强化保荐机构的作用,规范保荐机构的履职行为,健全内部控制,加强对保荐代表人的管理,防止保荐代表人违规持股,从而降低市场整体风险。

  此外,在市场化的改革下,完善制度建设,使投资者充分把握上市公司的发展状况,同时,投资者应当客观评估自身的风险承受能力,并在自身风险承受能力内作出相应选择,以风险自负。为此,在资本市场参与中,应加强投资者适当性管理的建设,明确各市场参与主体(尤其是证券交易会员)的职责,严格把控投资者的适格性,引导投资者树立正确的投资观念,理性参与市场交易:第一,建立健全市场投资者适当性管理的具体业务制度和操作指引,落实管理职责,充分告知产品信息,进行客户培训、投资者教育等工作;第二,了解客户身份、财产与收入状况、证券投资经验等相关信息,针对性地进行风险揭示,并签署书面的《市场投资风险揭示书》;第三,对于自然人的投资者应具备股票交易经验上的要求,对投资产品具有一定的了解与知识储备,避免盲从式的投资。

网址链接:

http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/286.html


金融类


一、巨额罚单频发,外汇局严查外汇违规

    2018年7月24日,国家外汇管理局(“外汇局”)在其官网通报了27个外汇违规案例。自2017年以来,外汇局已多次公开通报外汇违规案例,监管力度日趋向严。根据外汇局官网消息的披露,2018年上半年,外汇局共查处外汇违规案件1354件,罚没款3.45亿元人民币,同比分别增长19.7%和59.5%。同时,外汇局特别针对银行、第三方支付机构和企业转口贸易等重点主体和业务开展了专项检查。

    本次通报的27个案例中,银行违规案例13起,企业违规案例10起,个人违规案例4起。本文将对外汇局本次通报的案例进行分析,以对外管局的监管重点进行解读。

    01转口贸易

    《外汇管理条例》(“外汇管理条例”)第12条规定经常项目的外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。金融机构应对交易单证的真实性及其外汇收支的一致性进行审查。由于转口贸易在境内不会有货物流,实践中核实真实性的难度较大,因而成为了许多企业虚构交易背景办理购付汇的重要渠道。

    本次通报的27个违规案例中,有4个涉及银行违规办理转口贸易。外汇局在通报中指出,四家银行都未按规定尽职审核转口贸易的真实性,在企业提交虚假、失效或无关提单的情况为其办理了转口贸易的购付汇业务。

    此外,本次通报的违规案例中也出现了1起公司因为虚构转口贸易背景,使用虚假合同、发票对外付汇,从而遭到外汇局处罚的案例。

    02内保外贷

    在去年12月和今年5月外汇局公布的违规案例中,均有多个案例涉及银行违规办理内保外贷。本次通报的违规案例显示银行内保外贷仍然是外汇局重点关注的业务领域。5个被通报的相关案例中,各家银行均被处以高额罚金,其中,民生银行厦门分行更是被处以罚没款2240万元。纵观这一两年通报的违规案例,银行内保外贷已成为外汇违规重灾区。可以预见,未来银行办理内保外贷仍然会是外汇局的监管重点。

    本次通报的5个案例中,各家银行或是未对债务人主体资格、贷款资金用途、预计还款资金来源、担保履约可能性等进行审查,或是在企业担保履约义务确定发生的情况下办理内保外贷业务,均违反了外汇局在2014年出台的《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号)第十二条及第二十八条的规定,从而遭到了外汇局的处罚。

    03第三方支付机构

    本次外汇局还首次通报了5起第三方支付公司的违规案例。几大第三方支付公司包括支付宝、财付通均位列其中。2013年2月1日,外汇局综合司下发《关于开展支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点的通知》(汇综发[2013]5号,以下简称“5号文”),决定在部分地区开展试点,允许参加试点的支付机构集中为电子商务客户办理跨境收付汇和结售汇业务。2015年1月20日,外汇局又下发《关于开展支付机构跨境外汇支付业务试点的通知》(汇发[2015]7号,以下简称“7号文”),决定在全国范围内开展支付机构跨境外汇支付业务试点,5号文也同时废止。目前,全国多家支付机构具有开展跨境外汇支付业务的试点资格。

    对于第三方支付机构开展跨境外汇支付业务,7号文在试点业务申请、业务管理、账户管理和信息采集方面均作了规定。本次通报的违规案例中,支付宝(中国)网络技术有限公司和上海盛付通电子支付服务有限公司均涉及违反7号文的规定,违规办理跨境支付业务,且国际收支申报错误,因而遭受了处罚。

    此外,第三方支付机构在开展跨境外汇支付业务时,也应遵循外汇管理条例的相关规定,履行相关义务例如对交易单证进行真实性审查、向外汇局报送资料等。例如,智付电子支付有限公司遭到处罚的原因,是该公司凭虚假物流信息办理跨境外汇支付业务,违反了外汇管理条例第12条对交易单证进行真实性审查的要求。财付通支付科技有限公司遭到处罚的原因,则是该公司未经备案程序为非居民办理跨境外汇支付业务,且未按规定报送异常风险报告等资料,违反了外汇管理条例第三十五条有关向外汇局报送资料的规定。

    04贸易融资

    本次通报的案例中,有两起涉及银行违规办理贸易融资。在两起案例中,银行或是凭其他企业的海关报告单为企业办理贸易融资,或是在企业重复使用海关报关单的情况下,违规办理贸易融资业务,均违反了外汇管理条例第12条的规定。

     另外,通报案例中也有1起涉及公司凭无效交易单证及重复使用交易单证办理贸易融资,因此遭到了处罚。

    05非法结汇

    在外汇违规案例中,逃汇案例较为集中。不过,本次5起企业违规案例中,也出现了两起企业违规结汇的案例。在其中一起案例中,公司通过构造虚假合同办理资本金汇入,另一起案例中,公司虚构资金用途办理资本金汇入,两起案例中的企业均因为违反外汇管理条例第23条的规定遭到处罚。

    06个人外汇业务

    在个人外汇业务中,通过地下钱庄非法买卖外汇,或者是通过俗称“蚂蚁搬家”的方式分拆逃汇的情况均十分普遍,也一直是外汇局查处的重点。本次通报的违规案例中,即有4起个人非法买卖外汇和分拆逃汇的案例。值得注意的是,本次外管局通报的两起银行违规办理个人外汇业务的案例中,有一起涉及银行为个人分拆办理售付汇和外币现钞提取业务,因此也遭到处罚。

    点评:在服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务的大背景下,可以预见外汇局对于外汇违规的打击力度和处罚力度会越来越大。通观本次通报的27个案例,为规避外汇处罚风险,不同主体须关注的侧重点也不同。对于面向客户办理外汇业务的银行而言,需要特别注意审核交易单据的真实性,避免在交易不真实的情况下为客户办理业务。对于近些年才开始参与外汇支付业务的第三方支付机构而言,则更需关注业务的合规性,遵守外汇局的各项规定。而对于一般企业和个人而言,则不应存在侥幸心理,虚构贸易背景或通过不正当的方式规避外汇监管。

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知识产权


一、商家合作期满仍用原授权构成不正当竞争

    摘要:嘉兴海宁市海昌路上,位于海洲路口的“毛源昌”眼镜店是由杭州毛源昌眼镜公司开设的连锁店;就在该店的对面,却有另外一家眼镜店,门头上挂着“海宁毛源昌眼镜公司”的店招,令往来消费者一时难辨真假。

    今年1月,杭州毛源昌眼镜公司向海宁法院提起了不正当竞争的民事诉讼,请求法院判令海宁毛源昌眼镜公司变更企业字号,门头不得再使用“毛源昌”的字样,并赔偿经济损失100万元。近日,该案经海宁法院一审,嘉兴中院二审,一致裁决原告胜诉。

    陈述中,被告海宁毛源昌眼镜公司直呼“冤枉”,表示公司自2004年成立至今,已经过十余年经营,并没有攀附原告“毛源昌”的商誉,更不存在不正当竞争。

    法院经审理查明,杭州的毛源昌眼镜公司与海宁毛源昌眼镜公司在2012年前,确实进行过多年合作,合作期间,被告公司被授权使用杭州公司的“毛源昌”注册商标,同时注册成立了目前的海宁毛源昌眼镜公司开展经营;然而,自2013年后,双方合作结束,但被告并没有主动变更企业名称,并继续使用“毛源昌”的字样,给原告在海宁地区开展经营业务带来了影响。

    经判决,被告擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为,已经构成不正当竞争,被告应停止使用“毛源昌”的字样作为店招,并变更其企业字号,同时还应向原告赔偿损失十余万元。

    “合作商家之间应恪守商业道德,在合作期满后,不得继续以原授权商家的商誉来获取不正当的竞争优势,否则会落入侵权境地,得不偿失。”承办法官表示。

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房地产类


一、以案说法:善意买受人根据不动产登记的...

    善意买受人根据不动产登记的公示公信原则,确信登记的权利状态与现实状态相一致,此信赖利益应予保护;根据区分原则,房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴,不应影响合同效力。这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形,应当认定有效。

    上海市长宁区人民法院认为:涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑面积、房屋类型等的约定,与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力,一方面表明被告为涉讼房屋的登记权利人,依法享有该房屋的所有权和土地使用权;另一方面表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力,可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符,善意相对人因信赖该登记的正确性而与登记权利人签订合同,该合同的效力不因登记的错误或权利内容的状态而受影响。

    原、被告签订买卖合同时,虽然房屋现状已与登记信息不一致,但双方在合同中记载的仍是登记的房屋状况,且被告石磊未举证证明其于签订买卖合同时,已将涉讼房屋现状与登记信息不符的事实如实告知原告丁福如。因此,原告对于本案纠纷的发生无过错,应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人,法律应当保护原告的此种信赖利益,此亦系强化不动产公示、公信效力的要求。虽然涉讼房屋被行政机关限制交易,买卖合同的履行可能存在障碍,但根据我国《物权法》区分原则,转让不动产的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效,未办理无权登记,不影响合同效力,因此,不能因涉讼房屋过户存在障碍就否认其买卖合同的有效性。原、被告就涉讼房屋签订的买卖合同,不具备我国《合同法》第52条规定的无效情形,应属有效。

    行政机关对涉讼房屋的权利转移作出限制,但物权未灭失,不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下,出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人,并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。

    上海市长宁区人民法院认为:虽然行政机关对涉讼房屋的权利转移作出限制,但物权未灭失,不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。行政机关限制交易的目的在于督促违法行为人纠正违法行为,履行法律手续;被告即使未出售房屋,也应按照行政机关的要求进行整改,使房屋恢复至合法状态,恢复原状系被告应尽的行政法上的义务。被告石磊明知涉讼房屋附有违法建筑仍予出售,应依诚实信用原则全面履行合同义务;对于涉讼房屋存在的违法状态,应自行采取相应措施予以消除后交付原告。

    点评:原告丁福如同意被告按现状交付房屋,并自愿替代被告承担恢复原状的义务,原告的意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定,亦符合行政机关的执法目的,法院予以准许。原告在恢复原状时,房屋的四至、外观形状、层高等应与登记内容一致,质量应符合国家规定的建筑标准。被告应于原告恢复原状、通过行政机关审查认可并撤销交易限制后再协助原告办理产权手续。

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https://mp.weixin.qq.com/s?timestamp=1543457617&src=3&ver=1&signature=9CShXqvu7vnEuczCg6B1ZO3nBdkBI*04-7VBH2pXH3J5Nez1UEgxVVRAVSrJvwuTSOL6BmN5d0UutCoxmIduuo46TYt3yB1WMVro7iYdhEqSm1dPc0jaeLjZQiEq9lDd*Ij3tDhc*iHiYvmjUNz33KKK65Y5Cyp4EmtxHNicjes=




本次信息简报编写人员:刘惠妮、张兴丽、高莉、徐芮。


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点击次数:  更新时间:2018-11-29 16:02:07  【打印此页】  【关闭