对“以房抵债行为”的司法认定
——朱某与山西嘉和泰商品房买卖合同纠纷
【基本案情】
申请再审人（一审原告、二审被上诉人、原被申诉人）：朱某
被申请人（一审被告、二审上诉人、原申诉人）：山西嘉和泰房地产开发有限公司
2007年1月25日，朱某与嘉和泰公司签订了15份《商品房买卖合同》，主要约定朱某向嘉和泰公司购买14套商铺。同日，嘉和泰公司将该14份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱某出具了两张总额10354554元的销售不动产发票。
2007年1月26日，朱某和嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱某借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺抵押给朱某，抵押的方式为嘉和泰公司和朱某签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱某将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱某向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。
2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还所借朱某的借款。朱某向法院提起诉讼，要求确认其与嘉和泰公司签订的商品房买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
【一审、二审法院观点概述及判决】
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》依法有效，根据后签的《借款协议》约定，可以认为该《借款协议》实际为《商品房买卖合同》签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。
《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即如果到期还款则买卖合同解除；到期不能还款则买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件不成就，应当继续履行。
据此，一审法院判决：1.《商品房买卖合同》有效；2、嘉和泰公司应当按照《商品房买卖合同》约定的内容履行合同。
二审法院与一审法院意见一致，并认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，而且在国家规定的部门登记备案，应认定有效。
双方在《商品房买卖合同》履行过程中又签订了《借款协议》，该《借款协议》仅是《商品房买卖合同》的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。
【高院观点概述及判决】
嘉和泰公司不服判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院向山西高院提起抗诉，山西高院提审本案。
山西省高院认为，本案双方之间为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。根据《借款协议》中的约定及当事人陈述“是怕不给钱才签订了协议”等事实，印证了借款是双方的真实意思表示，而商品房买卖合同只是借款合同的抵押担保内容。针对《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定，山西省高院认为其违反了法律强制性规定，应属无效。
山西省高院向朱某释明了争议法律关系的性质，但朱某不变更诉讼请求。最终，山西省高院作出再审判决：撤销一审和二审判决，驳回朱某的诉讼请求。
【争议焦点】
1.争议双方之间的法律关系是借贷关系还是商品房买卖合同关系？
2.《借款协议》中双方约定的“到期不能还款用抵押物顶借款”内容是否违反了《担保法》及《物权法》中关于“禁止流押”的强制性规定？
【最高院观点概述及判决】
朱某向最高院申请再审。
最高院认为：《商品房买卖合同》和《借款协议》所涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于所涉款项属同一笔款项并无异议，即双方当事人基于同一笔款项先后签订了两份协议。根据《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立”、第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，由此，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。从《商品房买卖合同》和《借款协议》的内容上看，本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，属并立又有联系的两个合同。
关于《借款协议》中“如到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这是法律上禁止流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。但是本案中，双方的约定并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》中的上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称的抵押物所有权转移为朱某所有。朱某要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件为成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行角度看，嘉和泰公司更具有主动性。综上，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》中约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。
据此，最高院作出再审判决：1.撤销山西省高院的民事判决；2.维持山西省太原市中级人民法院的民事判决。
【案例评析】
一、关于案件双方签订的《商品房买卖合同》和《借款合同》的效力问题
山西嘉和泰房地产开发公司始终主张双方签订《商品房买卖合同》不是真实意思表示，只有《借款协议》有效。对于该主张，牵涉到判断合同之间的关系以及合同效力的判断问题。债权与物权的区别之一就在于债权具有平等性，而不像物权具有排他性，合同之间的关系并非非此即彼的关系，而是有可能在平等的基础上共存，此为意思自治的范畴，司法不应过多干涉。如欲认定合同无效，需要严格遵守《合同法》第五十二条及合同法司法解释（二）中判定合同无效的标准，即只有在违反了法律或者行政法规中的“效力性的强制性”规定才可以认定合同无效。在不符合上述情况下，不应当轻易否定合同效力，干涉当事人之间的意思自治范畴。
二、关于《借款协议》中的约定是否违反了《担保法》、《物权法》中关于“禁止流押”的规定
第一，需要明确的一点是，流押条款适用的前提是抵押权已经设立，在抵押权都不成立的情况下根本谈不上“流押”。根据我国《担保法》和《物权法》的规定，对于不动产的抵押权都是以登记作为法定要件之一。从这一点上来看，根据物权法定的原理，本案中双方根本不存在物权意义上的抵押权，因此也就不可能存在“流押”。
第二，无论是《担保法》第四十条，还是《物权法》第一百八十六条的规定，对于禁止流押的规定都是不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但是根据本案中双方的安排，在借款人到期未能偿还借款的情况下，贷款人并不能直接取得房屋的所有权，而仍然需要借由履行《商品房买卖合同》下的义务才能取得所有权，因此双方的安排实际上是对于履行哪份合同的约定，而不是《担保法》或者《物权法》上对于物权移转的安排，既不违反“物权法定”的原则，也不应当被认定为违反了“禁止流押”的法律规定。
三、债务清偿期届满后当事人“以房抵债行为”的司法认定
另外，最高人民法院出版的《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑）中，以“债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定”为题刊登了一则案例，该案例的事实情况与本案稍有不同，不同之处在于：债权人与债务人在借款合同期限届满后，因债务人不能清偿债务，双方签订了一份房屋买卖合同，约定将借款转为购房款。债权人起诉至法院，要求债务人协助办理过户手续。最高法院民一庭对于该案的意见是：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理”。
最高法院之所以采上述观点，是基于“代物清偿”的理论。大陆法律目前对于该理论尚没有规定，但是台湾地区“民法”第319 条和320条为关于“代物清偿”的规定，具体内容为：
第319条，债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。
第 320 条，因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。
并且，在台湾地区65年台上字第1300号民事判例中，对于“代物清偿”阐述的观点为“代物清偿为要物契约，其成立仅当事人至合意尚有未足，必须现实为他种给付，他种给付为不动产物权之设定或移转时，非经登记不得成立代物清偿。如仅约定将来应为某他种给付以代原定给付时，则属债之标的之变更，而非代物清偿”。最高人民法院民一庭认为，虽然大陆对于代物清偿制度尚无规定，但是仍然应当尊重代物清偿制度的要物性和实践性，从而得出上述结论。
因此，综合分析最高人民法院对于两个案例的判决结果和理由，可以归纳和推理出最高人民法院对于以签订房屋买卖合同的方式来抵偿债务的意见是：房屋买卖合同于借款合同的债务清偿期届满前签订，则法院认为两份合同均合法有效，且当事人可以主张继续履行合同，并不直接产生物权变动效力；房屋买卖合同于债务清偿期届满后签订，法院认为该买卖合同属于代物清偿的行为，只有在符合代物清偿制度所要求的实践性的条件（即动产交付或不动产权属变更登记办理完成），原债务才消灭。