审判监督程序中执行回转的启动 | 抗诉真言
原创 2017-03-16 郭遥远 天同诉讼圈
再审申请被驳回，走入抗诉程序的当事人，通常都最关心两个问题：一是抗诉程序能否抵挡执行；二是何时可以启动执行回转。可以理解的是，再审改判之于当事人最终利益的实现，往往需借由执行回转程序落地。而鉴于被执行人财产变动引发的不安，执行回转启动的时间、启动的依据和条件，就颇为值得讨论。
本文希望通过一则由真实案例改编的设例，以具象的小视角来探讨审判监督程序中执行回转的启动。
设例：A公司因合同纠纷将B公司诉至法院，经审理，法院判令B公司双倍返还A公司定金100万元。判决作出后，执行标的已全部执行到位。后检察机关就该案提出抗诉。再审法院提审后，以原判决认定事实不清，裁定撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审。B公司依据该裁定申请执行回转。
问题：原生效判决被撤销，案件正在重审过程中，尚未作出新的生效判决时能否启动执行回转？
一、执行回转启动的规范检视
执行回转又称再执行，即在案件执行中或者执行完毕后，作为执行依据的法律文书被撤销或者变更，执行机构对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行程序开始前状态的一种救济制度。
设例中，B公司主要依据《民事诉讼法》第233条（“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”），申请执行回转。
若仅以文义解释角度视之，执行依据确有错误，“被人民法院撤销”时，可以启动执行回转。设例中，执行依据也确实因事实不清，被再审法院裁定撤销，因此完全符合执行回转的启动条件，题设问题似无讨论之必要。但按一般观念，A公司不禁要问：若再审的最终结果是维持原生效判决，A公司需再次申请执行，不仅额外增加了负担，而且复次申请执行时，被执行人的财务状况难以预料，其完全有可能在执行回转后隐匿、转移责任财产，严重损害到申请执行人的权益。A公司的忧虑言之凿凿，似可信据。
最高人民法院执行局曾在王建新、周国庆诉马东飞采矿权纠纷案的答复中指出：“经再审裁定撤销原判决发回重审的，因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，故依据原判决所采取的执行查控措施的效力并不当然消灭”。如按此精神，仅在发回重审裁定（程序性裁定）中撤销原判决，是否就能启动执行回转程序有待商榷。换言之，设例中B公司对执行回转启动条件的理解是否妥适？
为A公司观点提供较有力支撑的是《执行规定》第109条（“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条（现为二百三十三条）的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定”）。《执行规定》第109条相较《民事诉讼法》第233条，在执行回转启动条件上增加了“按照新的生效法律文书”的表述，但如何理解“新的生效法律文书”的具体内涵，不无疑问。例如设例中的再审裁定（程序性裁定）是否系此处所谓的“新的生效法律文书”，需要进行解释。
二、探寻更为妥适的解释路径
（一）《执行规定》第109条不能适用？
针对前述问题，有观点指出：根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，《执行规定》第109条在执行回转启动条件的确定上因与《民事诉讼法》第233条冲突，不能适用。故没有必要再讨论所谓“新的生效法律文书”的具体含义。
对此，笔者持不同观点：即《执行规定》第109条仅是对《民事诉讼法》第233条的解释和细化，二者并不存在冲突。理由在于：
首先，依据《立法法》第104条，司法解释系“审判工作中具体应用法律的解释”；并且《立法法》第五章中对于各类法律渊源的效力规定中，并未包含司法解释的适用问题。由此，法律与司法解释之间不能简单归纳为上位法与下位法的关系。
其次，《立法法》第92条所规定的的新法优于旧法的规则，适用前提是“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”。《执行规定》系司法解释，不包括在92条规定的范围内；且《执行规定》与《民事诉讼法》制定主体不同，并不满足该条的适用前提。据此，2012年修订的《民事诉讼法》与1998年施行的《执行规定》之间并非新法与旧法的关系。
复次，现行《民事诉讼法》第233条规定最早见于1991年颁布的民事诉讼法中，后虽经2007年、2012年两次修订，但针对执行回转的规定并没有发生变化，只是就条文序号作了调整。而《执行规定》系最高人民法院于98年，针对当时91年民事诉讼法的相关规定而作出的解释。在仅有条文序号调整的情况下，不能断然否定相应司法解释的效力。
（二） “新的生效法律文书”的应选项
继前结论，需要进一步解释的问题是： 109条中“新的生效法律文书”应当如何理解。
笔者认为，此处所谓“新的生效法律文书”应指向的是经再审审理后的终审判决，或其他终局性解决本案纠纷的生效法律文书。
实践中另有观点认为：《民事诉讼法》第233条在执行依据被撤销之外并未附加其他条件；《民事诉讼法司法解释》第476条对此也持相同态度。在对《执行规定》进行解释时应与《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》保持一致。
上述观点自解释论而言似无漏洞，但若进一步观之，根基却不牢固。
理由在于：首先，《民事诉讼法》第233条在条文表述时，还强调了执行依据“确有错误”。设例中原判决因认定事实不清而被裁定撤销，在此情况下，尚不足以肯定地说原判决“确有错误”。在终审判决“一锤定音”前，可以说原生效判决始终处于不安定状态。从结果上看，终审判决既可能全部维持原生效判决的内容，亦有可能完全否定或部分否定原内容。因此在终审判决作出前，尚无法确定原法律文书有无错误、何处错误。质言之，执行回转虽特殊，但终究是执行程序中的一个环节，同样要求执行依据的内容具体、确定。执行回转定位在对“错误执行”的纠正，回转的范围应限制在被终审判决撤销或推翻的内容。设例情形下启动执行回转程序，执行依据的内容尚不明确、具体。
其次，从执行回转的制度目的看，不仅包括了出现“错误执行”时（即执行依据错误直接导致的执行错误，不同于执行本身发生错误的情形）将当事人的财产恢复到执行之前的状态，还有补偿当事人因“错误执行”所造成损失的功能。而补偿的数额与原执行依据错误的原因及被执行人受损失的程度等相关联，在终审判决作出前均无法确定（参见张心阳、袁楠：“计征返还孳息时应考虑执行回转的补偿性”，载《人民司法》2015年02期）。
另外，《民事诉讼法司法解释》第476条所针对的是由法院执行的非诉讼法律文书被撤销后，适用执行回转的相关规定，并不能当然地适用于设例中法院裁判文书被撤销的情形。一般而言，非诉讼法律文书被撤销后，执行法院通常无法知晓，或没有后续法定救济程序，亦或后续程序与法院无涉，因此有其特殊性。正是基于司法谦抑性的考虑，476条规定非诉讼法律文书被撤销后，当事人可申请启动执行回转。而诉讼法律文书的纠错机制依然保留在法院体系内，后续救济程序也通常与法院职权相关。因两者之间存在质的不同，故《民事诉讼法司法解释》第476条并不能作为反面观点的有力论据。
综上，将“新的生效法律文书”理解为经再审后作出的终审判决，或其他终局性解决本案纠纷的生效法律文书（不包括设例中发回重审一类的程序性裁定），从解释的路径而言似更加合理，于执行回转制度的目的亦更加贴近。
（三）两个重要规范的适用与协调
《执行规定》第109条与《民事诉讼法司法解释》第476条均系针对执行回转现行有效的规定。因两项规定并不完全一致，在适用时需进行梳理。
从规范的对象看，《执行规定》第109条系针对执行回转的一般情形（统称为法律文书），既包括诉讼法律文书被撤销的执行回转，也包括非诉讼法律文书的执行回转。而《民事诉讼法司法解释》第476条（由人民法院执行的其他法律文书）所指向的是除法院裁判外的非诉讼法律文书的执行回转。
从撤销的方式看，《民事诉讼法司法解释》第476条将《民事诉讼法》第233条“人民法院撤销的法律文书”扩大到“有关机关或组织撤销的法律文书”，从而涵盖了非诉讼法律文书被撤销的各类情形（江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年6月第1版，，第26页）。另外，该条还意在强调对于非诉讼法律文书的执行回转，原则上应由当事人提出回转的申请，人民法院没有义务依职权主动执行回转（沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》下，人民法院出版社2015年3月第1版，第1265页）。
综上，在执行回转启动条件的理解上，笔者认为当非诉讼法律文书被撤销时，因执行法院通常无从知晓，或后续救济程序与法院无涉，亦或当事人可以放弃相关救济程序，此时应适用《民事诉讼法司法解释》第476条，当事人可以径行申请执行回转，不以新的生效法律文书为必要条件。此外，此类执行回转原则上应依赖于当事人的申请，法院不宜主动为之；而在诉讼法律文书被撤销的情况下，因文书的撤销多发生于审判监督程序中，与人民法院职权相关，非经准许当事人不得任意放弃，故按照《执行规定》第109条，需待终局性生效裁判作出后，由执行法院依申请或依职权启动执行回转。
结语：
检察机关提起的检察监督（如抗诉）系审判监督程序启动的重要路径。审判监督程序中，诉讼法律文书的执行回转又是无法回避的问题。笔者希望通过对审判监督程序中执行回转启动条件的探寻，抛砖引玉，以期能引起大家对执行回转相关问题的关注与思考，或有裨益于执行回转制度的渐趋完善。