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2018年第 26 期 总第 74 期
本周要目
诉讼类：
1、具有法定必备条款的劳务协议可认定为劳动合同
公司证券类：
1、浅析票据背书连续性对票据权利的影响
金融类：
1、外国人开立A股账户新规落地 9月15日起施行
知识产权：
1、最高法：严厉打击不诚信的商标攀附、仿冒搭车行为
房地产类：
1、已预告登记但买受人违约 开发商可排除房产执行的认定
诉讼类
一、具有法定必备条款的劳务协议可认定为劳动合同
【案情】何某与某公司签订一份劳务用工协议，协议约定，用工期限一年；何某从事锅炉工作；报酬支付标准为固定工资1850元+计价单价0.45元/吨；何某应当遵守公司规章制度，服从公司工作安排；公司须为何某提供必要的工作条件。协议签订后，何某即开始工作。半年后，何某以工资低为由提出辞职申请，公司表示同意。后何某向劳动仲裁委申请仲裁，要求公司补缴社会保险费，并支付未签订书面劳动合同双倍工资。仲裁委裁决驳回其双倍工资的请求，何某遂诉至法院。公司抗辩认为，双方之间签订的劳务用工协议应视为双方之间的书面劳动合同。何某称未签订书面劳动合同无事实依据，应驳回何某的诉讼请求。
【分歧】一种观点认为，何某与某公司签订的是劳务用工协议，并未明确双方之间的法律关系为劳动关系，不能认为双方之间已经签订书面劳动合同，何某要求支付双倍工资于法有据。
另一种观点认为，何某与某公司签订的劳务用工协议中包含了劳动期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容，明确了双方的主要劳动权利义务，具备劳动合同必备条款，应当认定双方已经订立了书面劳动合同，何某主张未签订书面劳动合同不能成立。
点评：
1.建立劳动关系应当签订书面劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动法第十六条第二款和劳动合同法第十条第一款均强调，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。并且规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式，法律并不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。而且，劳动合同应由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章才生效。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，何某与某公司签订了劳务用工协议，书面形式已经具备，但还需要结合劳动合同内容进行分析认定。
2.劳动合同必备条款的认定
劳动合同的必备条款，是指法律要求劳动合同必须包括的条款。劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
本案中，双方签订的虽然为劳务用工协议，但协议对劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件等劳动合同必备条款作了明确约定，该协议可视为双方实际已签订了书面劳动合同。在此基础上，何某主张未签订书面劳动合同双倍工资，依据不足。
网址链接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3493648.shtml
公司证券类
一、浅析票据背书连续性对票据权利的影响
【案情】2016年6月，A公司基于货物买卖关系向B公司背书转让银行承兑汇票一份，付款人为E银行，金额为50万元。B公司取得汇票后，将该汇票未进行背书而直接交付给了一家与自己有债权债务关系的C公司，充抵原来欠款。之后，C公司又将汇票背书转让给了D公司。汇票到期后，D公司向E银行提示付款。E银行以票据背书不连续，无法确定D公司的合法权利人资格而拒付。之后，A公司、B公司、C公司均向E银行出具票据流转证明，但E银行仍以背书不连续为由拒绝付款。D公司遂向法院提起诉讼，向A公司、B公司、C公司、E银行行使追索权。法院以票据背书不连续，D公司不享有票据权利为由，驳回D公司起诉。
【分歧】本案的争议焦点在于，在票据背书形式不连续的情况下，D公司作为持票人能否享有票据权利。
第一种意见认为，依据《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)第三十一条规定，“持票人以背书的连续，证明其汇票权利”。如果票据背书形式不连续，则D公司当然不能享有票据权利，也不能行使追索权，E银行可以拒付，法院应当驳回D公司起诉。
第二种意见认为，票据背书的形式连续性仅具有“权利证明的效力”，持票人并不因背书不连续而绝对地丧失票据权利。如果持票人能够举证证明其对票据享有实质权利，其票据权利仍可以正常行使。本案中，A公司、B公司、C公司均向E银行出具票据流转证明，证明D公司是最后的合法持票人，那么E银行就应当向D公司付款。D公司在银行拒付后，也可以向A公司、B公司、C公司、E银行等债务人行使追索权。
点评：
(一)票据背书连续与不连续的界定
1.背书连续的概念
《票据法》第三十一条第二款规定：“前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”
2.背书连续与背书不连续的表现形态
持票人以形式连续的背书证明其票据权利，那么从形式连续的角度来讲，背书连续表现为票据的收款人是第一次背书的背书人，以后每一次的背书人是前一次背书的被背书人，而且提示付款的持票人是最后一次背书的被背书人。相应的，背书不连续表现为第一次背书的背书人与票据的收款人名称不一致，后一次背书的背书人与前一次背书的被背书人名称不一致，提示付款的持票人与最后一次背书的被背书人名称不一致，或者多次背书中的某一次背书为无效背书。
(二)票据背书不连续的法律处理
票据持票人可以以背书连续证明其票据权利人的资格，但是现实中经常出现背书不连续的情形，那么一旦出现背书不连续，是否就意味着持票人因此丧失了票据权利呢？从银行方面来讲，实践中，付款行不同，要求也会不一样。一般都会需要相关背书人出具证明，证明票据流转的过程。以本案为例，银行要求出现背书不连续情况之前的A公司、B公司以及出现背书不连续情况之后的C公司、D公司均出具证明，就票据的流转情况进行说明。有的银行可能不要求出具证明，但要求由连续背书的最后一手被背书人进行托收。如果无法出具证明，或者如同本案案例，相关公司出具证明后，银行仍然拒付，并出具了“拒付证明”，那么此时持票人可否行使票据权利，向票据的债务人进行追索呢？虽然《票据法》第三十一条规定，“持票人以背书的连续，证明其汇票权利”，但背书连续只是持票人证明其票据权利的证据而已。背书不连续时，持票人虽然无法以背书不连续部分证明其票据权利，但也不能因此而绝对地否定持票人的票据权利。
那么，背书不连续时持票人如何行使票据权利呢？首先，在不能以背书连续证明票据权利时，持票人就需要以其他方式证明其票据权利。如果持票人以其他的证据证明了票据权利的流转过程，而其也是票据权利的适法享有者，那么从法律上就应当认定持票人享有票据权利。其次，持票人在依法举证后享有哪些票据权利？这些权利包括付款请求权、追索权和利益偿还请求权。即要求付款人支付票据款项的权利，在被拒绝付款、被拒绝承兑或有其他法定原因时享有的追索权，证明自己为实质权利人后的利益偿还请求权。再次，持票人付款请求被拒绝后是否意味着也不能行使追索权？答案是否定的。因为付款请求权与追索权在行使上是存在先后的，性质上是相互独立的。付款请求权以背书连续作为要件，但追索权不以背书连续证明其权利。根据《票据法》的规定，追索权是在付款请求权不能行使时发生的权利。最后，持票人行使追索权时，可以向谁追索？在持票人可以提供证据证明票据的实质连续时，付款人应当付款。如果如本文案例所示，付款人仍然拒绝付款，那么根据票据背书的特点和效力，持票人可以行使追索权要求票据记载的出票人、收款人、付款人、背书人或者被背书人承担票据责任。如果持票人无法提供证据证明票据的实质连续，根据《票据法》第三十二条，票据上每一背书人都“应当对其直接前手背书的真实性负责”，那么持票人可以向背书不连续后的所有背书人行使追索权。不连续背书的直接后手可基于与前手的实质关系要求前手承担赔偿责任，前手在承担赔偿责任之后可以作为连续背书的被背书人向其他的票据债务人行使追索权。就本文案例而言，D公司向E银行出具了由A公司、B公司、C公司提供的票据流转证明后，E银行就应当付款。在E银行拒绝付款后，D公司可以起诉到法院，向A公司、B公司、C公司行使追索权，法院应当审查由A公司、B公司、C公司提供的票据流转证明，而不能以票据背书形式不连续直接驳回D公司的起诉。因为D公司在不能以背书形式连续证明其票据权利时，又提供了其他证据证明其票据权利，D公司不因票据形式不连续而直接丧失票据权利，其中就包括追索权。
网址链接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3186144.shtml
金融类
一、外国人开立A股账户新规落地 9月15日起施行
摘要：中国证监会近日发布了《关于修改〈证券登记结算管理办法〉的决定》、《关于修改〈上市公司股权激励管理办法〉的决定》，进一步放开符合规定的外国人开立A股证券账户的权限。修改后的《证券登记结算管理办法》和《上市公司股权激励管理办法》将自2018年9月15日起施行。
点评：本次修改内容主要涉及以下两个方面：一是修改《证券登记结算管理办法》有关规定。二是修改《上市公司股权激励管理办法》，将可以成为股权激励对象的境内上市公司外籍员工范围，从在境内工作的外籍员工，扩大到所有外籍员工。此次，允许符合条件的外籍人员开立A股证券账户，是深化金融改革、扩大开放的又一重大举措，有利于进一步支持和促进境内资本市场开放，对改善境内资本市场投资者结构、促进资本市场健康发展具有积极意义。
网址链接：http://www.financialnews.com.cn/jg/dt/201808/t20180817_144262.html
知识产权
一、最高法：严厉打击不诚信的商标攀附、仿冒搭车行为
摘要：第四次全国法院知识产权审判工作会议9日在山东青岛召开。针对知识产权纠纷中违反诚实信用原则以及损害他人合法在先权利的案件，最高人民法院有关负责人认为，要转变行政程序当然优先或者必须前置的传统思维，善于运用诚实信用、保护在先权利、维护公平竞争、禁止权利滥用等原则作出公正裁决，引导后续行政纠纷得到正确解决。
点评：最高法院要求从严把握一般条款的适用条件，对于法律没有明确规定的竞争行为，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争效果评估等方法，从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因“泛道德化”而过度限制竞争自由。
网址链接：http://www.chinaiprlaw.com/index.php?id=5316
房地产类
一、已预告登记但买受人违约 开发商可排除房产执行的认定
【案情】张先生向刘女士借款未还被诉至法院，2015年1月6日法院对张先生购买的已办理预告登记，但未办理所有权登记的商品房进行了诉前保全。2015年6月2日，刘女士与张先生自愿达成调解协议，后因张先生逾期未履行生效调解书所确定的义务，刘女士于2015年10月26日向法院申请强制执行。
执行中，法院于2016年12月26日续查封了上述房屋，并拟对其进行评估拍卖。得知房屋被法院查封后，房屋开发商森林房地产公司向法院提起案外人异议，称其与张先生、交通银行曾签订关于涉案房屋的《个人房产抵押贷款合同》，后因张先生未按合同约定归还借款本金及利息，法院已判决森林房地产公司作为保证人代其向交通银行偿还了上述债务。
现森林房地产公司已向张先生发出解除商品房买卖合同的通知，并向法院提起诉讼，请求法院确认双方间的商品房买卖合同已解除，判令张先生协助森林房地产公司注销涉案房屋的预告登记，并由张先生向森林房地产公司承担相应的违约责任。
【分歧】对于预告登记权利人张先生在违约情形下，开发商森林房地产公司是否有权对涉案房屋排除强制执行的问题，存在两种不同的处理意见：
第一种意见认为，森林房地产公司不能排除强制执行。张先生与森林房地产公司的商品房买卖合同办理了预告登记，未经预告登记权利人同意不能处分涉案房屋。森林房地产公司虽代张先生偿还了借款本金及利息，但森林房地产公司与张先生间系合同之债，森林房地产公司不能排除强制执行。
第二种意见认为，森林房地产公司能够排除强制执行。森林房地产公司在代张先生偿还了借款本金及利息后，已向张先生发出了解除商品房买卖合同通知，并就双方间的纠纷向法院提起诉讼。涉案房屋仍登记在森林房地产公司名下，森林房地产公司能够排除强制执行。
点评：
1.案外人森林房地产公司享有能够排除强制执行的实体权利。民事诉讼法第二百二十七条规定了案外人异议制度，赋予了案外人在一定条件下基于实体权利以排除强制执行的权利。本案中，被执行人张先生与森林房地产公司虽就涉案房屋签订了商品房买卖合同，并办理了预告登记，但张先生却不能因此取得涉案房屋的所有权。物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即预告登记的效力在于保障预告登记权利人不动产物权期待权的实现，预告登记本身并不具有物权变动的效果。因此，在判断涉案房屋的所有权人时，应依照物权法第九条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，以不动产登记簿的情况来确定涉案房屋的归属。本案中，涉案房屋登记在森林房地产公司名下，并未移转到被执行人张先生或第三人名下，法院应认定森林房地产公司为涉案房屋的所有权人，森林房地产公司享有排除强制执行的实体权利。
2.被执行人张先生因违约无法取得涉案房屋的所有权。合同法第九十四条第（四）项赋予了当事人一方在对方有违约行为致使合同目的不能实现时，解除合同的权利。本案中，因张先生未按约定向交通银行偿还借款本金及利息，森林房地产公司作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任。现森林房地产公司签订商品房买卖合同的目的已不能实现，其已向张先生发出解除商品房买卖合同的通知，并请求法院确认其与张先生之间的商品房买卖合同已解除。同时，森林房地产公司请求法院判令张先生协助其注销涉案房屋的预告登记，并要求张先生承担相应的违约责任。即涉案房屋已不能按照预期过户至被执行人张先生名下，张先生对确定取得涉案房屋的所有权已不具有可期待性，法院亦不能将涉案房屋作为被执行人张先生的个人财产进行处置。
3.被执行人张先生违约导致预查封无法转为正式查封。最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条中规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。但预查封不等同于正式查封，根据该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。被执行人张先生因违约难以取得涉案房屋的所有权，涉案房屋丧失了过户至被执行人张先生名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封。在这种情形之下，预查封措施的存在不但不能使法院获得处置涉案房屋的权力，而且还会阻碍商品房的正常流通。因此，执行法院应及时解除对涉案房屋的预查封，以使房屋居住价值得到更好的实现。
网址链接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3493646.shtml
本次信息简报编写人员：乔少磊、刘惠妮、张兴丽、高莉。