萝卜章合同的效力问题
【基本案情】
在某银行无锡分行、某银行长春分行合同纠纷案【（2016）最高法民终800号】中，最高法院认为：认定张某构成表见代理的要件不具备，首先，张某的行为并未形成具有代理权的表象。张某系长春分行汽车厂支行行长助理，并非长春分行员工，对此无锡分行属于明知。尽管实践中可能存在由支行人员进行业务营销并代分行办理相关手续的情形，但并无证据证明已经形成行业内惯例。且无锡分行与长春分行之前也没有进行过此类业务往来，对长春分行办理此类相关业务的实际操作情况并无惯例可循。本案与张某身份相关的职务行为应是办理其所在支行的相关业务，而能够进入长春分行营业场所，相关工作人员称呼其为"张行"等事实，并不能产生其具备有权代办分行相关业务的职务表象。无锡分行认为张某的行为属于职务行为没有事实依据。对于无锡分行主张的长春分行在《同业存款协议》签订前即转款、对约定的高额利息没有报批、张某某没有进行面签等行为，与长春分行对资金损失的发生是否有过错存在关联，不因此影响对签约时张某的行为在客观上是否形成有权代长春分行办理相关业务的代理权表象的认定。
其次，无锡分行没有尽审慎注意义务。无论在本案业务发生时，商业银行是否按规定应实现同业业务专营部门制，代表长春分行办理案涉《同业存款协议》的签订业务经办人并不是张某，是由长春分行职员张某某负责。而《委托定向投资协议》的签订则没有长春分行工作人员出面经办，无锡分行也未亲见张某加盖光大长春分行的公章及负责人名章，尤其是当发现加盖在《委托定向投资协议》及《投资指令》上的印章与长春分行银行预留印鉴不符的情况下，仍未引起无锡分行高度注意，无锡分行不仅没有与光大长春分行负责人员或相关业务部门工作人员核查，仍与张某联系，并且对刘某某带给其的《情况说明》也未进一步向光大长春分行进行核实。上述事实足以认定无锡分行主观上构成重大过失。据此，张某的行为不符合表见代理的构成要件。
【法律分析】
萝卜章合同不属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。决定萝卜章合同效力的主要方面是行为人是否构成表见代表或者表见代理。不构成表见代表或表见代理，则萝卜章合同属于待定合同的无权代理合同。此外，对于萝卜章合同是否属于表见代理的认定应当合理平衡法人单位（公章被伪造的一方，以下简称法人单位）与第三人（与行为人订立萝卜章合同一方）的利益冲突，应当通过提高第三人善意认定标准严格把握表见代理之构成，不应轻易以保护交易安全为由认定为表见代理。
具体分析如下：
一、关于以合法形式掩盖非法目的合同
无论从法理分析还是实践经验来看，萝卜章合同均不属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。
（一）从法理分析角度
区分刑法关系与民法关系：萝卜章案是典型的法律事实牵连型刑民交叉案件，采取刑民并行的处理思路。相互牵连的刑民案件由于存在法律规则、证据标准等本质区别，原则上不存在案件结果上相互决定或替代的关系。涉嫌伪造公章、合同诈骗的萝卜章，其权利义务内容与正常签署的同类民事合同并无本质区别，合同标的性质不因合同当事人涉嫌犯罪而发生改变。并且，刑法规范也不能当然认定为无效合同意义上的法律禁止性规定，故诈骗或其他犯罪不足以导致合同无效。
区分犯罪目的与合同目的：非法目的所以导致合同无效，原因在于该等非法目的与合同实体内容具有直接关联性，即受非法目的所决定的合同权利义务或合同内容违法。因此，《合同法》52条第3项中的"非法目的"应当是指具有决定合同权利义务效果的非法合同目的。犯罪目的的仅为行为人一方的内心意思，虽然具有欺骗性，但其影响范围仅为合同相对方的意思自由，不足以导致合同内容违法而无效。
（二）从实践经验角度
通过分析比对司法判例可以发现，同样存在伪造公章、诈骗等情形时，如果行为人是法人单位的法定代表人或单位负责人，法院通常以行为人有代表权为由认定萝卜章合同有效，行为人是否涉嫌犯罪行为对合同效力没有根本影响；而在法院以合法形式掩盖非法目的为由否定萝卜章合同效力的案件中，行为人要么不具备法人单位代表权要么与法人单位不存在任何职务关系。
上述裁判观点的差异恰好说明，决定萝卜章合同效力的主要是行为人身份或代表权限以及相对人是否存在主观过错等民事法律关系要素，这些要素决定了萝卜章合同是属于表见代表、表见代理还是无权代理，而行为人是否构成特定犯罪行为对萝卜章合同效力没有实质影响。此外，通过比较《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释(1998)7号）第三条和第三条[4]也可以发现行为人身份对于法人单位责任性质和范围产生实质影响。
二、关于表见代理的法律规定与司法判断
（一）表见代理之规范构成
所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。就表见代理之具体认定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条要求，第一、客观上存在一系列事实足以证明形成了使第三人合理信赖的权利外观表象，即权利外观；第二、主观上存在一系列行为足以证明第三人已尽到审慎注意义务从而达到了"善意且无过失"的要求，即善意信赖。
总之，我国法上表见代理的构成要件是权利外观加善意信赖。萝卜章合同是行为人伪造法人公章、虚构法人意思，假借法人名义订立的合同，对萝卜章合同是否构成表见代理的判断应着重分析两个方面：第一，合同是否存在无效事由；第二，第三人是否善意无过失。
（二）第三人善意的认定标准
关于第三人的善意标准，立法规定较为原则，实践裁判标准不一，但总的原则是在民法意思自治与信赖保护之间寻求平衡，因为表见代理作为一种法律行为归属制度在保护第三人信赖的同时必然会损害被代理人利益，从而产生不同法律价值冲突，第三人的善意判断作为法律适用的弹性条款实际上发挥着价值平衡机制的作用。
就萝卜章案而言，可着重从以下方面考察第三人是否构成善意信赖：
首先，第三人是否尽到与其身份相适应的注意义务？
第三人应当根据不同的交易场合、不同的权利外观表象承担与其处在相同情形的一般、正常理智的人应有的注意义务。作为第三人的金融机构所承担的注意义务应高于普通商事交易主体。金融行为不同于普通的商事交易，关系到金融安全和国家金融秩序，监管层面对于金融机构不同类型交易行为均有严格的规范要求。金融机构在交易前理应了解交易对手的资质与权限并对权限范围进行严格审查；对于首次合作者应取得加盖印鉴的授权文件并核实授权文件真伪；应了解交易对手的组织架构及授权流程等；特别注意完成交易的场合和地点是否在交易对手的工作时间与工作地点等。对于与金融机构进行交易的非金融机构主体，可根据其身份和交易背景相应降低注意义务标准。例如在某银行北京分行某支行行长涉嫌伪造金融理财产品案中，购买理财产品都是普通自然人投资者。在存在权利外观表象的前提下（相关理财产品上有"银行"公章），第三人仅需尽到一般注意义务即可，例如是否在银行的交易场所、交易人员是否是银行工作人员等，而无需承担对理财产品的授权文件承担审核义务。
其次，第三人是否履行了与具体交易情势相符合的调查义务？
如果特定交易场景已经出现了足以引起第三人注意的行为人代理权可能存在问题的情况，则第三人应当承担调查义务进行适当必要的调查。如果不能通过调查核实相关信息，或者调查后仍存在疑问，第三人理应采取更加积极的措施如要求行为认进一步提供授权证明或直接向法人单位核实。如果第三人怠于尽到上述注意义务，则不应当认为其善意。
最后，第三人善意判断应兼顾被代理人可归责性。
所谓被代理人之可归责性不同于过错责任原则，是基于风险控制和转嫁的能力之比较的风险负担规则，具体而言在相关情形下应考察代理权外观产生是否与被代理人存在关联 ( 诱因归责)或是否属于被代理人应承担的风险范围 ( 风险归责)，在被代理人风险范围内的应当认为被代理人具有可归责性。被代理人可归责性没有写入法条，但这一原则在司法实践中始终发挥着平衡被代理人与第三人利益冲突的作用。从实践判例来看，第三人善意之构成一定程度上与被代理人可归责性成正相关关系。如果被代理人对代理权表象的形成具有故意，则认定第三人善意的可能性较高，反之，如果被代理人的可归责性较弱，就可以通过排除第三人善意的手段否定表见代理的适用。某种程度上，表见代理之判断最终取决于被代理人可归责性与第三人的信赖合理性之间的比较权衡。
三、构成无权代理的萝卜章合同
绝大多数萝卜章合同应当属于无权代理合同。根据法律规定，无权代理行为的无效并非确定的无效，而是未决的无效，即效力待定。当然，由于法律规定的被代理人追认通常在萝卜章案件中不会发生，因为被代理人追认合同只能是在对己方有利的前提下，对被代理人而言，不被追认的无权代理合同的法律后果与无效合同无异。
此外需要说明的是，虽然法律规定无权代理行为未被追认的，由行为人承担责任。但萝卜章中，无论是行为人还是第三人，都不存在将行为人作为合同当事人的意思，萝卜章合同客观上的合同主体是法人单位。因此，无权代理关系中的行为人责任并非合同责任，而是法定责任。但是由于无权代理人责任是一种法定的担保责任或信赖责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益，赔偿范围高于缔约过失责任。
总之，就萝卜章合同的效力问题，如果第三人善意无过失，确有足够理由相信伪造公章一方具有代理权时，即便公章虚假，也可成立表见代理，但由于该萝卜章合同存在欺诈情形，故属于民事上可撤销合同，第三人可以请求撤销该合同。不构成表见代理的萝卜章合同属于待定合同的无权代理合同。